2018超越国家——行政程序法的欧洲化和全球化
摘 要： 传统的行政法观念以法律实证主义、权力分立理论和公共行政优益理论为基础，认为行政程序法植根于一国独特的政治和社会传统之中，从而否认其跨国性。于是，行政行为成为了行政法学研究的核心，而行政程序和判例法则长期为法学家们所忽视。日益强化的欧洲一体化和经济全球化进程对上述观念提出了挑战。欧洲共同体立法不但赋予了欧洲行政机构广泛的行政权力，而且还为各成员国的行政程序法创设了统一的标准。欧洲共同体司法机制、欧洲人权保障机制和世界贸易组织争端解决机制则通过判例法发展了行政程序法的基本原则。这些原则和规则源于各成员国的法律秩序，但是却有着普遍的适用性，不但能够约束有关的国际组织，而且还能够约束其成员国。因此，面对新的跨国行政程序法，必须摒弃传统的单一主权观念和权力分立观念，而以“共同法”的观念来重构其理论基础。 关键词：行政程序法，欧洲行政法，世界贸易组织，正当程序长期以来，行政法一直被认为是国家主义的“领地”（enclave）。然而，受欧洲一体化进程的影响，这种情况已经发生了变化。无论是欧洲理事会（the Council of Europe），还是《欧洲人权公约》（the European Convention on Human Rights， ECHR），都在对成员国的行政程序和规则产生越来越大的影响。欧洲共同体（the European Community， EC）的影响则更大，它限制了成员国的程序自治（procedural autonomy）。更进一步的变化源于世界贸易组织（WTO）专家小组所阐发的行政法原则，诸如获得听证的权利和说明理由的要求，这些原则被用来防止行政行为异化为任意的和不正当的歧视。由此便产生了这样一个问题，即这一变化将会对理论和实践产生什么样的影响？我认为，新的跨国行政法需要一个恰当的理论基础，而且这一理论基础不应是传统的国家观念。
一、行政法上的两种观念
在《欧洲法律史导论》一书中，葡萄牙法律史学家安东尼奥·M·海斯潘（Antonio M. Hespanha）开门见山地指出：“几乎在整个历史长河中，欧洲的法律一直就是一种欧洲法。尽管其中的一些地方性特点各不相同，但是它们却有着一系列普遍性的共同特征。因此，囿于单个国家的范围内来考察欧洲法律的历史是不切实际的。” 这一论断被越来越多的研究欧洲法律体系历史的著述所证实。这些学术成果一方面表明，民法法系和普通法系之间的“显著差异”（great divide）正在相对化；另一方面也强调，欧洲共同体内部日益强化的法律一体化所产生的影响与代表共同法时代（the age of jus commune）的法律多元主义（legal pluralism）颇为相似。 这便引发了理论和实践两个方面的问题，即这些变化不仅对私法，而且也对公法，特别是行政法，能够产生多大程度的影响。
事实上，长期以来，无论是公共行政，还是行政法制度都被视为国家主义（nationalism）的最后“领地”（the last enclaves），并且很少有学者运用比较的方法对之进行分析。潜在的观念是，这种比较是毫无意义的。的确，截然不同的制度和原则很难被认为同属一个 “体系”（family）， 这一点不同于私法上的制度和原则。每个国家的公共行政和行政法制度都植根于其自身法律体系的政治和社会传统之中。
但是，最近的研究成果已经对上述观点提出了挑战。这些研究成果显示，自从拿破仑模式（the Napoleonic model）开始在欧洲大陆推广以来，法律制度的“借鉴”（borrowings）、“引进”（importations）和“移植” （transplants）在公法领域中也能够发生。于是，二十世纪七十年代末以来，公法学者们一直在强调不同行政体系之间的相互作用，特别是欧洲共同体的影响，例如针对公共组织的责任问题。 有关诸如欧洲理事会和《欧洲人权公约》等其他欧洲组织作用的研究成果（更为少见），已经在这一问题上有了更深入的认识。
就本文而言，我认为，所有这些研究成果都应在某种程度上被看作是公法学者们集体智慧的结晶。因此，我重点关注另外两个问题。其一，这种变化在多大程度上限于欧洲政治舞台的范围内并受到其中的超国家组织的影响。通过分析世界贸易组织（WTO）专家小组阐发的新的行政法原则，我将简单地分析这一问题。一旦我们恰当地分析了那些超国家组织和国际组织在行政法的重构方面发挥了多大的作用，更进一步的问题便应运而生，即这种重构在理论和实践方面有何影响。摒弃传统行政法观念的理论基础，而不是仅仅将其置于次要地位，将不仅会带来一些制度性的变化，还会引发行政法理念的革新。
二、作为国家主义“领地”的行政法
就本文而言，展开论述的最佳方法无疑是首先简要地介绍行政法上的传统观念，这种观念认为行政法是国家主义的“领地”（province）。这一认识源于以下三个基本的法律思潮：法律实证主义（legal positivism）、权力分立理论（the separation of powers）和公共行政优益理论（the supremacy of public administration）。
法律实证主义是大陆法文化的一般特征。然而，这一思潮在公法领域中却产生了极为重要的独特影响。法律实证主义不但认为法律是立法活动的结果，而且还认为法律来源于国家。结果是，很少有学者研究习惯造法，尽管习惯一直在发展，特别是在（但不局限于）宪法领域中。而且，法官创制的法律也没有被系统地研究，尽管这种法律衍生了行政法和行政程序的一般原则和基本理念，尤其在法国和意大利。
德国的法学学说及其关于国家的观念和论证方法[特别是奥拓·迈耶（Otto Mayer）和耶里内克（Jellinek）的思想]为权力分立和公共行政优益提供了坚实的理论基础。事实上，奥拓·迈耶是以严格的权力分立原则为基础构建其行政法学的理论体系的。因此，与立法和司法一样，行政也有其自身的决策作用，具体行政行为（Verwaltungsakt）便被赋予了在具体的个案中解释法律的功能。 在德国，这一观念为立法所接受（became jus receptum），有关行政程序的基本法（《联邦行政程序法》，Verwaltungsverfahrengesetz）第35条对此作了规定。同样，法国和意大利的法学学说也认识到了那些特殊的、运用国家统治权以限制公民权利和自由的行政决策功能（décisions administratives， provvedimenti amministrativi）。正如阿尔伯特·V·戴西（Albert Venn Dicey）在评论法国行政法（French droit administrative）时曾指出的那样，这表明了行政机关相对于私人组织的优益性，因为前者为后者确立了法律规则，而不是被置于同样的法律规则之下。
在二十世纪前半叶的德国和意大利，这一观念一直没有受到挑战，并产生了两个方面的重要影响。一方面是法学学说和法院都普遍关注行政行为（administrative acts），而非行政程序。例如，在意大利，概括研究行政程序的第一本著作仅仅将其视为作出行政决定前的一系列活动，这样便在学术层面上将法院的实际需要确定为判断哪些行政决定应当受到审查。 近二十年后，行政行为（atto amministrativo）仍然是法律文化的核心。 尽管如此，以凯而森（Kelsen）提出的法律规则制定和适用彼此独立的理论为指导，奥地利于1925年通过了关于程序的基本立法，美国于1946年也通过了相同的立法（即《联邦行政程序法》，the Federal Administrative Procedures Act，APA），随后是西班牙1958年的立法。 德国于1976年、意大利于1990年也相继通过了类似的立法。
第二个方面的影响则与欧洲有着更为密切的联系。在意大利，二十世纪最著名的公法学者——马西姆·S·加尼（Massimo Severo Giannini）认为，尽管在欧洲共同体法中，受单个成员国行政法制度影响的规则和概念性工具比比皆是，但是基于至少两个方面的理由，在欧洲共同体的层面上不可能存在独立的行政法。其一在于欧洲共同体的局限性：在他看来，欧洲共同体不同于国家，因为它并不是一个普遍性的公共权力主体。其二在于这样一个事实，即个人并不完全是欧共体法律秩序的主体。 在我们看来，更为重要的并不在于对这两个方面的理由提出批评（特别是第二个方面的理由，不符合一些基本经济自由已经得到确认的事实），而是强调传统的国家观念仍然是得出上述结论的理论基础。
在同一时期，曾经协助吉恩·莫内（Jean Monnet）设计欧洲煤钢共同体（the European Coal and Steel Community， ECSC）组织框架的法国著名国际法学者保罗·胡德（Paul Reuter）指出，如果存在欧洲共同体行政法，那么其内容便限于欧洲共同体机构的内部运作（droit de la fonction publique）和欧洲共同体开支的内部管理（droit financier）。
加尼和胡德都正确地认识到，在欧洲共同体内部已经初露端倪的新行政法不同于大陆法系的行政法。特别是，并没有一种类似于具体行政行为（Verwaltungsakt）的共同体行为，甚至也没有那些能够并且也经常产生普遍性效力的决定。但是，他们都忽视了一些现实情况。欧洲煤钢共同体的最高机构（the High Authority）已经被授予对成员国企业发布命令和实施制裁的权力。因此，其行为必须接受欧洲法院（the European Court of Justice， ECJ）的司法审查。随后，《欧洲经济共同体条约》（the EEC Treaty）创设了竞争领域中的直接行政，1962年的基本条例 在农业方面赋予了欧洲委员会（the Commission）其他的行政职能。
此后，情况有了显著的变化。作为一个反垄断组织，欧洲委员会被授予了很多新的行政权力，特别是在兼并和收购方面（第4064/1989号条例）。它还享有实施现场检查（on –the –spot checks）的权力（第1/2003号条例）。在农业政策方面，尽管现行法律框架将日常行政职能留给了成员国的有关部门和机构，但仍授予欧洲委员会监督权。这样，违反欧洲共同体规则的行为，将会导致严重的经济后果。结果是，在日益增长的社会需求（或者说至少是成功的施压集团）的压力下，并基于增强地区和社会凝聚力的特殊考虑，欧洲行政已经在收入和财富的再分配方面承担了新的职能。同时，一些专业化的行政机构也已经建立起来。通常，它们收集并发布信息，开展所谓的“信息监管”（regulation by information）。 但是，在某些情况下，例如在商标方面，它们也直接针对企业作出决定。
行政行为的司法审查也已经发生了变化。一个新的初审法院（court of first instance， CFI）已经成立，主要负责审查行政行为。而且，欧洲法院已经逐渐并且稳固地强化了其对成员国程序法原则和规则的影响。这两个方面的新发展都值得密切关注。
三、欧洲共同体的行政程序法：从 Automec 案到 max.mobil Telekommunikation 案
虽然当前有关欧洲行政法的研究几乎都毫无例外地关注欧洲法院，但初审法院的判例法能够更清楚地揭示已经发生的变化。以下两份判决颇有意义。第一份判决与1990年的 Automec 案有关。在该案中，初审法院承认欧洲委员会在作出反垄断决定时运用了“行政程序”（administrative procedures），尽管初审法院并未在此基础上得出任何具体的结论。
十二年以后，初审法院在 max.mobil Telekommunikation 案 中得出了明确的结论。这是一个请求宣告无效之诉，审理对象是欧洲委员会依据《欧洲共同体条约》第86条第3节（原为第90条第3节）作出的不对奥地利提起诉讼的决定。在我们看来，该案的主要问题在于这样一个事实，即初审法院认为该决定是通过行政程序作出的， 并随后得出两个方面的结论。
首先，在何时必须启动行政程序这一问题上，欧洲委员会享有广泛的自由裁量权。但是，这种自由裁量权应该遵循善意行政原则（the principle of good administration）。该原则是成员国宪政传统中共同的“法治国家”（RechtsStaat）基本原则的一个方面。 这样，欧洲委员会便负有勤勉和公正地作出行为的义务，包括确认私人组织享有的程序性权利。
此外，相对于私人组织而言，欧洲委员会还有监督欧洲共同体法正确适用的一般义务。这便意味着，欧洲委员会有责任适当勤勉和公正地考虑来自私人组织的所有信息，但这并不必然表明它必须作出一项决定或者发布一项指令。毫无疑问，为了实现“公正善意行政”（interests of a good administration of justice）并遵循成员国宪政传统中共同的法治国家（RechtsStaat）基本原则，欧洲委员会的行为应当接受司法审查。这一点已经被2000年在尼斯（Nice）庄严通过的《基本权利宪章》（the Charter of Fundamental Rights）第47条所确认[但是，因为德国的法治国家（RechtsStaat）观念和法国的法律国家（Etat de droit）观念都是以国家先于宪政安排而存在的政治和法律思想为基础的，所以使用“法治”（the Rule of law）一词更为恰当。]
所有这一切都表明，《欧洲共同体条约》（EC Treaty）第226条规定的程序 有了重要发展，而这一变化也有其他的原因。 程序法有着更为广泛的变化。虽然学者们在使用行政程序（administrative procedure）这一概念时不尽严谨， 但初审法院对程序概念的运用却并非是叙述性的（descriptive），而是规定性的（prescriptive）。 程序这一概念与民法习惯中财产（property）的概念一样，它涉及权利和责任方面的一系列法律后果。从更广泛的意义上讲，行政程序和原则不再局限于单个欧洲共同体成员国，而是普遍地适用于欧洲共同体。并且，这需要传统理念的革新。
四、欧洲法与国家自治
欧洲共同体和其他欧洲组织对包括行政法在内的成员国法律秩序的影响，是传统的行政法理念不再符合现实的另一原因。
1977年，欧洲理事会通过了一项关于《保护个人权利不受行政当局行为侵害》（Protection of the individual in relation to the acts of administrative authorities）的决议，确立了五个方面的权利和责任。它们分别是：获得听证的权利，获取必要事实的权利以及获取法律建议的权利；说明理由的责任和提供司法审查机制的责任。三年后，部长委员会（the Committee of Ministers）采纳了另外一项关于《行政当局自由裁量权的运用》的建议，特别地确立了公平（impartiality）原则、比例（proportionality）原则和合理时限（reasonable time-limits）原则。《欧洲人权公约》对成员国的程序法有着更大的影响，因为它所确认的权利构成了一种更为坚实的合法性标准。而且，它还确保了更高水平的，并且就防止公共权力滥用或者错误行使而言，是更为有效的司法审查。例如，在意大利，“反向征地”（accessione invertita）的做法（是一种事实上的没收财产，在其实体行为实施前没有任何立法依据或者程序性保障），尽管得到了上诉法院（the Corte di cassazione）——最高普通法院的认可，但已经被《欧洲人权公约》宣告为非法。 最近，针对城市规划问题，《欧洲人权公约》认为，未对私人业主给予任何经济补偿的长期规划限制会打破（upset）社区整体利益与保护个人基本权利之间的合理平衡。
然而，欧洲共同体的影响更大。尽管欧洲共同体没有发布一般行政法规则的权力， 但是欧洲法院的判例法却发展了行政法的基本原则，并且这些基本原则对成员国法院和行政当局都具有约束力。众所周知，欧洲法院已经从成员国的法律秩序中吸收了一些法律原则和相关的概念性工具， 并对它们加以修正，有时也进行替换。 欧洲法院还将法的一般原则，如说明理由的义务和确保针对行政行为获得司法保护的义务，作为限制成员国程序自治的手段。 这意味着，法官的权力有了广泛的和开创性的扩张。这种扩张不但创设了法律原则，也有政策性的影响。尽管如此，在那些关注欧洲法院司法能动性（activism）的学者们中，很少有人对其运用因循先例理论来创设普遍性原则和规则的做法（例如在政府责任方面）提出批评。
同时，欧洲共同体立法越来越突出的重要性也不容忽视。这种重要性显而易见，不但因为欧洲共同体指令（directives）为某些行政程序（例如政府采购）创设了一个全新的法律框架，也因为这些指令要么部分地改造了某些程序（例如在有关环境影响评价的案件中），要么为程序性保障设立了一个普遍性的标准。特别是，第 89/665号关于公共采购的指令还规定，成员国有确保私人当事人可以就其所遭受的全部损失和/或者损害获得经济补偿的义务。一种“共同的救济法” （common law of remedies）便由此形成。 例如，在意大利，它已经淡化了主观权利（subjective rights）与合法利益（legitimate interests）之间的界限，因为后者不再与经济补偿无缘。
欧洲共同体关于电信的指令有了更深入的发展。第一批指令确立了一些基本原则（比例原则、客观性原则和非歧视原则），并以一般的和个别的批准替代了许可证，而第二批指令则确立了管制机构（即那些为反垄断机构和欧洲委员会提供咨询、合作和信息的机构）的几项责任并创设了程序性权利。首先，“框架性”指令规定了告知和申辩程序的运用（第2002/20号指令第6条）。其次，该指令规定，针对管制机构的决定，都必须提供司法性或者准司法性的救济（第4条）。第三，该指令要求所有相关的信息必须公开（第5条）。
上述变化限制了成员国的程序性原则，尽管在二十世纪八十年代新司法能动主义时期（the new activist period）之前，欧洲法院就已经认识到了程序自治的重要性。在 Saarland 案中，欧洲法院认为：1.“在共同体规则没有针对这一事项的相关规定时，根据每个成员国的国内法确定有管辖权的法院，并决定对公民基于共同体法的直接效力所享有的权利给予保护”；2. 但是，程序性规则不应比那些调整类似国内行为的规则更为不利，也不应使欧洲共同体所赋予的权利不可能或者过于困难地行使。 在最近的一份关于欧洲共同体行政当局责任的判决中，欧洲法院坚持了上述看法，并认为如果没有共同适用的规则，成员国当局必须适用该成员国规则。但是，这样做的前提是，不应使包括基本原则在内的欧洲共同体法的有效性受到威胁。 事实上，在以后案件，如 Peterbroeck 案的判决中，欧洲法院认为，获得司法保护的权利要求成员国的行为应当具有相似性，即相当性原则（the principle of equivalence），由此便限制了成员国的程序自治。
欧洲法院对这种程序自治的尊重程度后来有所下降，这一事实引发了有效性（effectiveness）和正当性（legitimacy）两个方面的问题。就前者而言，有关程序性原则和规则的法律文化的多元性可能衍生出多种多样且更为有效的方法，这些方法能够经得起检验并被引进，而法律文化的单一性却会阻碍这些方法的试行和移植。就后者而言，法律不仅仅是一整套在时间和空间上易于转换的工具，而是植根于其所赖以发展的社会之中。换言之，存在一种应予维护的社会价值。这一点已经被欧盟宪法所认可，《欧洲联盟条约》（TEU）第6.3条（以前为第F条）规定，联盟尊重其成员国的国家地位。并且，《基本权利宪章》（ the Charter of Fundamental Rights）第23条也申明，联盟尊重文化的多元性。这表明，与各种文化差异一样，程序的多样性不应被看作是一体化的障碍，而应被看作是一种应予尊重的社会和法律价值。
五、在WTO框架内形成“全球性”的程序法原则
本文已经指出，行政程序有着越来越明显的欧洲化趋势。然而，在新的国际组织的影响下，更新的趋势是行政程序的全球化。一个值得注意的例证便是世界贸易组织（WTO）的判例法。其中，一些基本的法律原则已经被负责解决成员方之间纠纷的专家小组（panels）和上诉机构（the Appellate Body， AB）认可和执行。并且，这些原则不仅能够约束WTO的准司法机构，还能够约束其缔约方。
就基本的法律原则而言，在最近与巴西有关的几个案件中，上诉机构认为，专家小组的结论必须经过推理。 另一套原则在关于“虾和海龟”的系列案件中得到宣示。在这几个案件中，美国与包括欧洲共同体在内的其他缔约方发生了争端。上诉机构裁决认为，上诉机构和专家小组均有权获取那些被认为与案件审理有关的信息。于是，他们不但可以从缔约方，也可以从非政府组织那里寻求或者接受文件。尽管从技术上讲，这些缔约方和非政府组织并不是WTO争端解决程序中特定争端的当事方。
在同一份裁决中，上诉机构提出了一种新的“WTO保护利益理论”（theory of the interests protected by the WTO），并且以此为基础创设了一些约束成员方行政程序的原则。专家小组认为，扩大货物和服务的贸易是WTO基本的，尽管不是唯一的宗旨。这意味着，其他为法律所确认的共同利益，如环境保护，只能由各个国家享有。相反，上诉机构却认为，这种特定利益也属于WTO必须确保获得充分保障的事项，因为保护包括像海龟这样的生物物种在内的“可用竭自然资源”（exhaustible natural resources）是其责任。 因此，上诉机构认为，《马拉喀什条约》（the Marrakech Treaty）使得那些符合WTO协定序言明确宣示的可持续发展目标并旨在保护自然资源的国家行为合法化，只要这些行为在本质上不是任意的或者不公正的，并且不会在具有相同条件的国家之间造成歧视。
而且，更重要的是，上诉机构裁决认为，缔约方的权力受到两个方面的限制。一方面，他们不得单方面地采取措施，特别是如果这样做违反了GATT的规定，这将有损于WTO 多边贸易体制。他们必须通过像环境保护方面的那种双边或者多边协定来协调相互之间的利益关系。 美国未能与其他缔约方进行正式的谈判，以达成上述协定。上诉机构不但认为这是不合法的，而且还从《马拉喀什条约》中推出一项原则，即所有缔约方都必须获得 “进行谈判的类似机会”（similar opportunities to negotiate）。这一原则与那种认为一国可以绝对自主地行使其对外权力的传统观念截然不同。
另一方面，成员国的规则制定程序和裁决（如颁发证书）程序都必须遵循正当程序（due process）原则。美国的程序规则违背了这一原则，其首要原因是，在颁发证书的程序中，申请国没有获得听证的正式机会。并且，美国也“没有作出正式的、书面的和合理的决定。”
需要再次强调的是，问题的关键并不仅仅在于这种行政行为可能并且事实上的确导致了任意的和不公正的歧视。在我们看来，潜在的原则至少也是同等重要的。这些原则表明： 1. 必须有“获得听证的正式机会”（formal opportunity to be heard）；2. 成员国当局必须遵循合理性（reasonableness）原则、比例（proportionality）原则 和善意（good faith）原则；3. 成员国当局必须提出充分的理由，以便接受司法审查。 总而言之，上诉机构依据正当程序的要求作出了决定。并且，也正是基于这些程序性的理由，那些旨在保护环境的措施，虽然在本质上既非不合法，也非不适当，但却被上诉机构认为在成员国之间造成了任意的和不公正的歧视。
于是，有关这些原则的渊源问题便应运而生。最初，有人可能会认为，上诉机构审理案件是以适用于被审查行为实施国的原则为依据的。但是，对上诉机构报告的深入研究表明，这一看法是没有事实根据的。这些原则源于自然法（jus nature）或者不过是由WTO准司法机构（quasi-judicial bodies）所创设的可能性也同样被排除了。事实上，上诉机构一贯地将实证主义方法（positivistic approach）运用于法律原则，既考虑国际法，也顾及各成员方的国内法。于是，上诉机构便从各成员方的法律秩序中提炼出一些基本的（general）或者“全球性的”（global）行政法原则，这些原则从整体上强化了WTO确保正当程序原则得到遵循的实践。
略带讽刺意味的是，这些原则已经被适用于美国，尽管它们主要源于盎格鲁—萨克逊法律体系（Anglo-Saxon legal orders）。这可以被看作是一个标志：在全球范围内，即使是最强大的国家也必须依法律行事。但是，从这个案件中，我们也可以得出另一个结论，即通过 WTO，美国法律秩序中的程序性原则已经适用于其他的法律和社会体制。这种情形已经发生在私法和商法领域中，美国在法律方面的支配地位（hegemony）由此便得到了强化。
无论如何，就法律的形成而言，上述裁决反映了与以往截然不同的趋势。事实上，由议会制定的法（这是WTO的基石）不同于通过准司法程序创制的法。因为就后者而言，潜在的基本原则是从其中归纳出来的，而不是个别的规则被适用于其中。 因此，针对在法律创制的过程中，由政府代表组成的机构所享有的绝对地位（absolute preeminence）受到不当侵蚀的现象，一些成员国已经作出了反应，这一点便不足为奇了。
但是，这样做更多的是为了限制各种利益集团（如环境保护主义者团体）参与司法活动，而不是为了限制那些旨在约束执行性权力的原则得到进一步的发展。在多数情况下，这种做法也不怀疑上述案件所体现的基本法律现实，即行政程序法不再是排他的国家现象。行政法来源于正在“迅速发展”（proliferate）的国际组织和机构。
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