2018政府代理论——我国现代行政法的理论基础
[摘 要]政府代理论是指政府代理权力机关对国家事务进行管理。行政法的理论基础是民法代理制度在国家管理中的运用，因而代理行政法的理论基础为政府代理论。 ; [关键词]代理人；被代理人；政府；国家权力机关; 一、政府代理论的概念
; 20世纪80年代以来，行政法学科在中国大地上生根、开花，并结出了累累硕果。关于现代行政法的理论基础也已形成了许多不同的观点和流派。他们对行政法的发展作出了不同程度的贡献。但笔者认为，行政法的理论基础是民法代理制度在国家管理中的运用，因而现代行政法的理论基础则为政府代理论。
; 所谓政府代理论，是指政府代理权力机关对国家事务进行管理。行政则是政府代理权力机关管理国家事务的活动。行政法则为政府代理权力机关管理国家事务所依据的法律规范的总称，主要包括权力机关制定的法律规范及政府为执行权力机关的意志而制定的法律规范两部分。本文所指的代理是指英美国家采用的广义代理，即包括直接代理和间接代理——受托人以自己的名义代他人的法律行为。民法代理制度运用在国家管理中，呈现出四个特点：第一，代理人是政府（具体为国务院及地方各级行政机关）。第二，被代理人为国家权力机关（包括全国人民代表大会及地方各级人民代表大会）。第三、代理事项具有特殊性：即对国家事物进行管理，往往涉及到相对人（国家权力的实质拥有者）的利益。第四、代理权相当于行政权。代理权与行政权具有相同的性质，都是一种法律权力。
; 二、政府代理论的成因
; 有国家，必有管理，而国家权力机关不可能事必躬亲，因此它必须挑选出自己的代理人去管理社会，只不过现代国家把管理国家事务的任务委托给政府去代理执行罢了。正如卢梭在《社会契约论》中指出“公共力量就必须有一个适当的代理人来把它结合在一起，并使它按照公意的指示而活动，…政府和主权者往往被人混淆，其实政府只不过是主权者的执行人。”政府和主权者之间的关系“那完全是一种委托，是一种任用；在那里，他们仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他们的权力，而且只要主权者高兴，他就可以限制、改变和收回这种权力。”现代意义的行政法，最早产生于资本主义国家。在封建社会，国王是最高的统治者，集立法、行政、司法权于一身，实行专制统治。资产阶级革命胜利后，掌握国家政权的资产阶级按照三权分立的原则分割了原本统一的权力。而行政权则交由政府代理其行使。由于各国的国体及政体有所不同，政府代理权力机关管理国家事务的形式亦呈现出不同的特色。在我国，社会主义制度建立之初，以宪法的形式规定了中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。而国家行政机关是由人民代表大会产生，对它负责，并受它监督。因而我国政府是权力机关的执行机关。政府与权力机关的地位是不平等的，非互相制衡关系。政府只是代理权力机关执行管理国家事务的任务。政府与权力机关之间的关系实质上是一种代理与被代理的关系，即政府根据权力机关的意志（法律），以自己的名义独立地执行管理国家事务的任务。
; 三、政府代理论对依法行政原则的质疑①
; 根据政府与权力机关的代理关系，笔者认为依法行政原则不是行政法的基本原则，而是行政的基本原则。代理人按被代理人的意志（法）进行代理，是代理制度的必然要求，至于所依之法（行政法的具体渊源）所共同体现的精髓才是行政法的原则（如前图所示）。因而行政法的最高原则应当是为人民服务原则，因为行政法是人民意志的反映。而效率原则、比例原则、公开原则、民主原则、合理性原则等应当是服务于为人民服务原则的下位原则。
; 为人民服务原则可以贯穿于行政法的始终，并指导行政立法、执法、司法，甚至无法时也可根据该原则积极行政。建国之初，在我国行政法制不健全的情况下，行政机关正是依据该原则而积极行政的。依法行政原则是怎样贯穿于全部行政立法、执法、司法之中的呢？如果没有法是否可以行政呢？依法行政原则是不能很好地回答上述两个问题的。
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