2018我国制定家暴防治法的宪法基础与行政法背景
; ; [摘 要]随着社会的进步，人类文明程度的提高，家庭暴力逐渐为国际组织和世界各国所重视。我国也应尽快制定一部专门的家庭暴力防治法。而要制定好这一法律，就必须弄清它的宪法基础和行政法背景，制定出一部合乎宪法和保证法制统一前提下的具有合宪性、专门性和可操作性强的法律。; [关键词]家庭暴力；家暴防治；我国制定家暴防治法；宪法与行政法背景
; 所谓家庭暴力，顾名思义，就是指家庭成员以武力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的人身权利，包括身体上、精神上和性方面的权利，并造成一定损害后果的行为。①它是一种古老的，但却一直延续至今的家庭生活中的丑恶现象。家庭暴力行为给妇女、儿童、老人、家庭和社会带来严重的危害，使受害者在躯体上、精神上遭到摧残与折磨，是一违法犯罪行为。但长期以来，由于男权文化和其他诸多的政治、经济、心理原因，家庭暴力一直被视为私事，受到社会的宽容甚至支持，外力一般不予介入。
; 随着社会的进步，人类文明程度的提高，家庭暴力逐渐为国际组织和世界各国所重视。联合国于1967年11月7日通过了《消除对妇女歧视宣言》；1979年又通过了《消除对妇女一切形式歧视公约》；1993年联合国大会通过了《消除对妇女的暴力行为的宣言》；1995年在北京举行的第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》中，把家庭暴力列为12个重点关注问题之一；1999年11月3日，联合国大会通过决议，将每年的11月25日定为“消除对妇女的暴力国际日”。与此同时，各国政府对预防与制止家庭暴力越来越重视。目前全世界已有马来西亚、奥地利、阿根廷、玻利维亚、智利、哥伦比亚、乌拉圭等40多个国家制定了反家暴的专门法律。美国的新泽西州及墨西哥、纳米比亚、南非等地区与国家已经或正在制定“婚内强奸罪”的立法。
; 在我国，随着新婚姻法的出台，“禁止家庭暴力”第一次被写进中华人民共和国的法律文件中，这意味着“家庭暴力”不仅仅是作为一种社会现象将引起人们更加广泛的关注，而且已作为一个明确的法律概念，步入法律的调整范围。截止到2002年5月，全国已有湖南等10个省、自治区、直辖市颁发了省一级的关于预防和制止家庭暴力的地方性法规、政策，另有陕西等5个省也将其纳入了立法计划。此外，还有28个地市制定了相关的文件。
; 据悉，目前，制定一部专门的预防和制止家庭暴力的全国性法律已纳入全国人大常委会的立法计划，而要制定一部专门的家庭暴力防治法，首先就必须弄清楚现有的宪法基础与行政法背景，保证在合乎宪法和法制统一的前提下制定出一部合宪性、专门性、有效性和可操行性强的法律笔者愿就此问题做一探讨。
; 一、我国制定家暴防治法的宪法基础
; 我国宪法层次上涉及到家庭暴力的主要有宪法典和《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《教育法》等5部宪法性法律。这些法律分别从各种不同的角度对家庭成员在家庭中享有的婚姻家庭权利进行了确立和保护。
; （一）宪法对家庭暴力的认识
; 1982年的《中华人民共和国宪法》的第33条至56条规定了公民的基本权利和基本义务，赋予了公民的平等权政治权利和自由、人身权利和自由、宗教信仰和自由、社会经济和文化权、申诉控告和检举权。同时规定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的权利和自由，有遵守宪法和法律的义务。宪法第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、社会的和家庭的生活等各方面同男子享有平等的权利；国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”第49条又规定：“婚姻、家庭母亲和儿童受国家的保护；夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务、成年子女有赡养扶助父母的义务；禁止破坏婚姻自由；禁止虐待老人、妇女和儿童。”
; 《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》等四部法律分别对家庭成员中弱势群体的婚姻家庭权利作了保护。《妇女权益保障法》对妇女权益进行了详细的法律规定。第2条规定：“妇女在经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利；国家保护妇女依法享有的特殊权利，完善对妇女的社会保障制度；禁止歧视、虐待和残害妇女。”第七章专章规定了妇女的婚姻家庭权利，再次明确重申国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。《未成年人保护法》对未成年人权益进行了法律保护，其中第二章特别规定了家庭保护。第8条规定：“禁止虐待、遗弃和歧视未成年人。第9条规定了不得侵犯未成年人受教育的权利。第11条规定了不得迫使未成年人结婚或订立婚姻。《老年人权益保障法》第11条至17条详细规定了在家庭中，老年人享有受赡养的权利。第18条规定了老年人的婚姻自由权；第19条规定了老年人的继承权不受侵犯。《残疾人保障法》对残疾人这一特殊群体在家庭中的权利作了特殊保护的规定。第9条规定了残疾人的被抚养权，并禁止虐待和遗弃残疾人；第18条规定国家保障残疾人受教育的权利；第42条规定了残疾人参加社会保险和获得救助的权利。
; 《教育法》这部宪法性法律对家庭成员的受教育权作了特别专门的规定。《教育法》第18条：“未成年人的父母或其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。”第49条规定：“未成年人的父母或其他监护人应当为其未成年子女或其他被监护人受教育者提供必要的条件，应当配合学校及其他教育机构，对未成年子女或者其他被监护人进行教育。”
; 从上述宪法典及5部宪法性法律的规定可以看出，我国宪法层面上对家暴的认识具有如下几个特点：
; 1.没有专门明确地提到“家庭暴力”。在宪法典及5部宪法性法律当中，皆没有明确地提到“家庭暴力”，其对“家庭”是通过笼统的规定“婚姻家庭”，如宪法第49条，或具体到个别家庭成员妇女、儿童、老人和残疾人来界定的，如《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》等。对发生在家庭中的“暴力”也没有以“家庭暴力”的名词表现出来，而是以笼统分散的规定具体侵犯家庭成员权益的各种暴力行为来表达的。例如《老年人权益保障法》第15条规定：“赡养人不得要求老年人承担力不能及的劳动。”
; 2.为家暴防治立法提供了宪法依据。虽然在宪法层次上，我国宪法典以及宪法性法律没有给家庭暴力以明确界定，但却不等于说没有为制定保护家庭及其成员权利的家暴防治法提供宪法上的依据，只不过较为间接分散罢了。宪法典及5部宪法性法律分别对妇女、老人、未成年人、残疾人等在家庭中的权利作了详尽规定，这就为家暴防治法的制定，提供了宪法的依据。因为家庭暴力防治本身就是一部专门性的统一的保护家庭成员权利的法，是对宪法规定的家庭成员权利的落实和具体化。
; （二）宪法对家庭暴力的救济手段
; 宪法典并未给家庭暴力规定出明确的救济手段，它只是规定家庭成员有申诉、控告、检举、批评和建议等申请救济的权利，同时规定了一些禁止性条款。如第49条：“禁止破坏婚姻自由；禁止虐待老人、妇女和儿童。”第51条规定：“中华人民共和国公民在行使权利和自由时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
; 《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》、《残疾人保障法》等宪法性法律为家庭成员的婚姻家庭权利规定了较为具体的救济途径。《妇女权益保障法》第3条规定：“保障妇女的合法权益是全社会的共同责任；国家机关、社会团体、企事业单位、城乡基层自治组织，应当依据本法和有关法律的规定保障妇女的权益。”在第八章法律责任中，第48条规定：“妇女的合法权益受到侵害时，被侵害人有权要求有关主管部门处理，依法向人民法院提起诉讼，或者向妇女组织投诉。第49条规定：”违反本法规定侵犯妇女合法权益，其他法律法规规定处罚的，依照该法律法规的规定处罚“。第50条规定了国家机关、企事业组织及其工作人员侵犯妇女权益应由其所在单位或上级机关责令改正，并可追究行政责任或刑事责任的情形。
; 《教育法》对家庭成员的受教育权利遭受侵犯也做出了保护性规定。如第81条：“违反本法规定，侵犯受教育者的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”
; 从上述规定可以看出，宪法层面对家庭暴力的救济手段具有如下几个特征：
; 1.分散性。所谓分散性是指对家庭暴力的救济手段是分散的、不系统的规定在宪法典和宪法性法律之中的。
; 2.混合性。混合性是指对家庭暴力的救济手段是混合在对家庭成员的社会暴力救济手段之中的，没有专门针对家庭暴力的救济手段。
; 3.间接性。宪法并未直接为家庭暴力提供具体操作性强的救济手段，大都是指引性规范，分别依据其他法律如民法、刑法方可追究具体的法律责任。
; 4.粗疏性和不全面性。宪法对家庭暴力的规定较为粗疏，往往只规定家庭成员某方面的权利，甚至只规定权益受到侵犯时，受害人有权获得救助，没有对家庭暴力的具体情形作出分门别类的具体细致的规定。如对身体的暴力往往只规定了侵犯生命健康权可获得法律救助。尽管在主体上有所分类，如分为妇女、老人、未成年人、残疾人等，但在暴力类型上却未作出身体、精神和性方面的区分而给予不同的救济手段。这给操作带来了认定上的困难。此外，宪法上对家暴的救济手段也是不全面的，突出表现在它忽视了对家庭暴力中精神暴力的救助。宪法对家庭成员的身体暴力和性暴力往往给予了较多的关注，但对以辱骂、冷漠、心理折磨等有一定伤害后果但又达不到刑事或行政法律规定的处罚程度的精神暴力没有给予救济的手段。而精神暴力现在已为许多学者所关注，世界上也有许多国家对它进行立法控制。因为它对家庭成员所产生的伤害往往比身体和性方面的暴力伤害更为严重，且其发生较其他暴力方式也更为频繁和隐蔽。在这一方面宪法没有给予关注显然是欠缺的。
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