2018二十世纪中国行政法学的回顾与定位
内容提要:本文分析了行政法学产生的一般规律,揭示了行政法学在中国产生的特殊历程,对世纪之交的中国行政法学之成就及其问题作了总体上的分析和宏观评价。本文认为,行政法的产生应以行政诉讼为事实标志,以宪政为政治基础,行政法学的产生是随着行政法的产生、学科的分离、它国文化的借鉴而逐渐发展的过程。在30、40年代的旧中国,行政法学已经产生,故新中国的行政法学是一个再生过程。新行政法学产生于新中国成立之初,完成于90年代,是随着对宪政的重视和对旧体制的改革、与行政法制建设的相互促进、借鉴外国文化、在学科林立的夹缝中经历了曲折过程后产生起来的。行政法学的产生在理论上填补了我国法学体系中的空白,概括出了基本范畴和原理,探索了中国式行政法学,在专题研究上逐步走向深入;在实践中,为依法行政观念的确立和人才的培养作出了贡献,并成功地推动了我国的行政立法。然而,新行政法学的成熟,还必须解决宪政与行政、公法与私法、现象与精神、“战争”与“和平”等重大理论问题。主题词:行政 法学 产生
引言《法学评论》的专栏“世纪之交的中国法学”,是一个具有战略眼光的选题。本人受此启发而反思“世纪之交的中国行政法学”。然下笔之时,又深感困难。一是因为,本人因学识所限而对行政法学的总体评估难以把握准确。二是因为行政法学界对我国行政法学的历程已经作过系统、全面的回顾和描述,①并对我国的行政法学进行了评判和展望。②考虑再三,本文不拟对我国的行政法学再作具体的描述,而试图对行政法学在我国产生的规律性,以及对我国这一时期的行政法学之成就和问题作一探讨,供同仁批评指正。
一、行政法学产生的一般规律
㈠行政法产生的事实标志
与行政有关的法律规范,可以追溯到国家产生之初。只要我们查阅历史,就可以发现这方面的为数不少的法律规范。③然而,“行政法的存在必须具备各种条件,这些条件取决于国家的形式、法和法官的威信及时代精神。”④我们认为,一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的司法保护,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样,如果某类规则不具有相应的独立司法保护,也就不能说这类规则已构成一个独立的法律部门。我们之所以说,中国古代礼、法不分,在法律上又民、刑不分,也主要是从没有相应的独立审判组织、没有独立的民事审判和刑事审判这一客观标志上来判断的。因此,行政法作为一个独立的基本部门法的产生,不应该只看这方面的法律规范是否存在、有多少,或者在书本中“行政”与“法”被提到过多少次,而主要应当看是否存在独立的行政审判或行政诉讼。由此看来,行政法的产生是近代以后的事,在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门。
从世界范围内看,行政法直到自由资本主义末期才产生。资本主义之初,法制建设的重点是宪政法制及私法。尽管在自由资本主义时期,行政法已经孕育,但可以说并未形成。在被称为“行政法母国”的法国,行政诉讼到1872年才成熟,国家参事院才成为法律上的最高行政法院,从而成为法国行政法作为一个独立部门法存在的里程碑。在德国,巴登邦于1863年率先设立了行政法院;普鲁士的行政诉讼制度则是在1872-1875年间创立起来的。⑤法、德行政法的产生,推动了其他国家行政法的产生。
我们应当指出的是,部门法是大陆法系国家及我国法学上的概念。对行政法等部门法的产生标志,我们也是从大陆法系国家及我国法学上来认定的。至于英美法系国家,并不存在部门法的划分。法学上说这些法律规范是行政法规范或别的法律规范,同案件性质的认定、法律规范的适用范围及法律责任的承担没有必然的联系,不致于导致法律适用上的错误。因此,“行政法”、“宪法”或“民法”往往只具有学科上的意义,对“部门法”的认定也可以有不同的标准。在英国,行政法的产生和发展是与19世纪90年代的行政权扩大、委任立法增多从而司法审查的频繁相联系的。在美国,尽管行政法的历史可以追溯到美国政府成立之时,确立司法审查体制的第一个判例发生在1803年,但一般认为美国行政法的产生是与独立管理机构的成立相联系的,其标志是1887年美国州际商业委员会的成立。⑥因此,英美法系法学上所承认的行政法产生时间,也是自由资本主义的末期。
当然,行政法的产生是一个过程,而不是在一时一刻突然出现在人们面前的。在行政法作为一个独立的部门法出现以前,必然有行政法规范量的增加、行政法体系的完善和相应法律设施的建立。但总的说来,行政法在自由资本主义时代只有很短的历史和很小的作用范围。
㈡行政法产生的宪政基础
宪法所赖以产生和存在的基础是一定层次的整体利益与整体利益关系。在奴隶制和封建制社会里,整体利益与整体利益之间的对立统一运动已经产生。但在当时,整体利益关系主要表现为统治阶级内部各集团、宗教、民族和区域等共同利益之间的对立统一。作为整体利益主要构成内容的阶级利益之间的对立统一虽已存在,但还没有发展成为整体利益关系中的经常性的主要矛盾。这是因为,一方面,社会生产力还非常落后,被统治阶级的利益又由于统治阶级的残酷剥削而所剩无几,几乎难以成为一种独立的力量与统治阶级的利益相抗衡,而且相应的社会意识尚未形成,还没有被集合起来并有相应的政党或组织来代表。另一方面,受生产力和自然经济的制约,当时的共同利益并不牢固,很容易被分化和重新组合,奴隶阶级和农民阶级无法成为一个自为的阶级。奴隶对奴隶主的人身依附和农民对土地的依附,使得他们的共同利益总是被统治阶级内部各集团、民族和宗教等共同利益所分化、吸收或利用,奴隶运动和农民运动往往成为改朝换代的运动。统治阶级的内部各派系通过对被统治阶级成员的种种许诺和小恩小惠来获取支持并分化被统治阶级。因此在当时,调整整体利益与整体利益关系的法律规范主要表现为维持统治阶级的内部团结及国家组织存在的法律规范,而没有、也不可能有调整阶级利益分配关系的宪法规范。到了近代,资产阶级的利益虽占据优势,但封建主阶级的利益仍然存在,更重要的是无产阶级的利益也以一支独立的力量几乎在同时登上了历史的舞台。这样,整体利益的对立统一关系充分展开了,整体利益分配关系中的对立性使得有必要以相应的法律规范来确认或调整,整体利益分配关系中的统一性使得有可能以相应的法律规范来确认或调整。于是,宪法产生了。整体利益往往就是一定阶级或集团的根本利益,涉及本阶级或集团在国家生活中的地位,因此宪法又称为“根本法”或“政治法”。⑦
“权利和义务的关系,归根结底,就是以上所说的各种利益的相互关系在政治上和法律上的表现。”⑧宪法上的权利义务关系只不过是整体利益关系的法律表现形式。同时,整体利益的主体并不是单个的社会成员,而是单个社会成员的组合即群体的人,因而宪法所确认的权利义务关系只能是群体或组织间的权利义务关系,而不可能是个体与个体、个体与群体间的权利义务关系。也就是说,宪法所规定的权利义务,是国家机关间的权利义务,以及国家与作为一个整体(全社会或区域、团体或政党)的公民或人民间的权利义务。由此可见,宪法关系中权利义务的主体并不是单个的人,国内外法学界中将宪法典中的“公民”或“个人”都理解为单个社会成员的公民的观点,是不科学的。
宪法的实施,为社会提供了民主和法治的氛围。然而,法治社会是一种和平的民主社会,即将冲突保持在一定秩序范围内的民主生活。整体力量的冲突和对立,如有组织的罢工、游行、集会和言论自由等,往往容易突破这种秩序的范围,威胁到统治阶级的统治。因此,统治阶级需要分而治之。同时,单个的公民或个人并不能直接、独立行使宪法上的权利。只有在将整体利益关系转换成为公共利益与个人利益关系、个人利益与个人利益关系,将宪法上的权利转换成为行政法上的权利、民法上的权利后,单个的公民或个人才能行使。这样,宪法的产生和实施为行政法作为一个独立的部门法的形成,提供了政治基础。
㈢行政法的产生
行政法的产生是与社会生产力的发展,利益的增长相联系的。然而,单个社会成员的个人利益无论多强大,都是无法与统治阶级的整体利益相抗衡的。只有当社会成员尤其是被统治阶级的社会成员的个人利益发展到一定程度,形成本阶级或集团的整体利益时,才能成为统治阶级整体利益的独立对立面和抗衡力量。这种整体利益是单个社会成员的个人利益与作为公共利益的统治阶级的整体利益这一对立统一运动得以充分展开的前提和保障。正像马克思和恩格斯所指出的:“私人利益和公共利益之间的这种矛盾,……始终是在每一个家庭或部落集团中现有的骨肉联系、语言联系和较大规模的分工联系以及其他利害关系的现实基础上,特别是在我们以后将要证明的各阶级利益的基础上发生的。”⑨同时,行政法的产生是与法本身的发展紧密相联的。当整体利益与整体利益关系,尤其是当统治阶级的整体利益与被统治阶级的整体利益有必要有相应的法律规范来调整时,国家法才从法中分离出来,独立成为一个与私法相对应的公法部门。尽管在英美法系国家,并不存在公法和私法的划分,却同样存在调整整体利益与整体利益关系的法律领域。再次,行政法的产生是与宪政分不开的。只有当各阶级或集团在国家生活中的地位和集体人权有保障并积极予以实现时,国家法才分裂成为宪法和行政法两大独立的公法部门。宪法典的制定,确立了个人自由和私有财产的神圣不可侵犯。但这些大多只是一种抽象的人权和集体的人权。只有当这种人权得到实现和保障时,即表现为具体的单个社会成员的政治自由、人身自由、人格尊严和财产权利并可获得司法保护时,行政法才形成为一个基本的独立部门法。
㈣行政法学的产生
行政法学是研究行政法现象的部门法学,是一种受一定人文精神支配的理论体系。早在18世纪末,法国空想共产主义的著名代表人物摩莱里就提出了“行政管理法”这一概念并进行了最初的研究。⑩但在当时,行政法尚未产生,行政法现象还没有丰富到足以作抽象的理论概括的程度,对行政法的论断和设想并未发展成为行政法学。
行政法学是随着行政法的产生而产生的。法国行政法学的形成和发展,与“行政法院的建立和发展紧密相连,它源自对行政法院活动的学理阐述和对行政法院判决的注释、解说。”;法国最初的行政法学著作,如1918年出版的马卡雷尔(Ｍａｃａｒｅｌ)的《行政判例要论》,就属于对国家参事院判例的汇编和整理。随着国家参事院的行政法院化,法国在各大学的法学院里开设了行政法讲座,并于1829年出版了世界上最早的行政法学教科书《法国行政法提要》。19世纪70年代,国家参事院演变成为行政法院后,法国行政法学也完成了它的创建任务,形成了以奥科的《行政法讲义》、拉弗里耶尔的《行政审判论》和迪克罗克的《行政法论》为代表的、以公共权力论为理论基础的完整的古典行政法学体系。;
行政法学的产生是学科分离的结果。在17、18世纪的德国,有关行政法的论述“和行政学是混和在一起的”。;在19世纪上半叶,行政法学虽然已经从行政学中分离出来,但却是与宪法学混合在一起,共同构成了德国的“国法学”。直到19世纪末,德国法学家才认识到“行政法应作为一个新兴的学问,行政法的规定‘让宪法可以在个案中得到贯彻,且变成有生命’”,;行政法学才从“国法学”中逐渐分离出来,建立起独立的理论范畴和完整的理论体系。这项创建工作主要是由德国行政法学之父奥图;梅叶尔完成的。他在其《法国行政法》和《德国行政法》等著作中,运用“纯法律学”的方法,通过对行政法现象中共同性素材的提炼,抽象和概括出了行政行为、依法行政、公法权利、法源、公物、行政救济、警察权力、财政权力和行政征收等一系列重要的行政法学基本范畴和原理,从而为整个大陆法系的古典行政法学构造了经典性理论体系。;
行政法学在一国的产生是借鉴它国文化并结合本国国情的结果。奥图;梅叶尔对德国行政法学的创建,就是在刚刚因普法战争的胜利而划归到德国版图的法国城市史特拉斯堡完成的。他的研究,就是从法国行政法和行政法学出发,以德国行政法为归宿的。近代日本在宪政上与德国具有共同的集权主义特征,日本的行政法学几乎就是德国行政法学的移植。英国行政法学的产生,则经历了从拒绝来自欧洲大陆的行政法学,到委任立法日益增多和行政裁判所纷纷设立时借鉴法国行政法学的过程。英国著名法学家戴西在1885年指出,行政法是法国的东西,是保护官吏特权的法,与英国的法治不相容。但同时代的霍兰却接受了公法和私法的划分及行政法观念,到1915年戴西本人也不得不承认行政法在英国的产生,只是仍然固执地认为行政法在英国不可能得到发展。20世纪初以詹宁斯等为代表的新一代英国法学家,对法国行政法和行政法学确立了正确的认识,进行了借鉴,并将大陆法系的行政法理论融入了普通法系的文化之中,;形成了以控权论为基本理念的行政法学体系。美国的行政法学基本上来源于英国,但在创建时也借鉴了大陆法系的行政法理论,美国行政法学的奠基人、曾留学德国的古德诺的行政法理论就留下了大陆法系行政法学的痕迹。;
行政法学的产生是一个过程。行政法学的产生并不是以第一篇行政法论文或第一部行政法著作的出版为标志的,而是以理论范畴的基本定型,学科体系的基本建立,相应研究和传播方法的运用,社会的基本公认为标志的。从这一意义上说,行政法学并不是在一夜之间产生的,而往往要经历一个相当长的时间,需要许多人的较大规模的共同努力。据法国著名行政法学家奥利弗的研究,法国行政法学的产生和发展经历了“潜在的创造期”(1800-1818)、“明显的形成发展期”(1818-1860)、“组织化的时代”(1860-20世纪20年代)和“成熟期”(二次世界大战后)四个阶段。;“组织化时代”,也就是行政法的理论化和体系化及得到社会普遍公认的时代。可以说,法国行政法学到1860年以后才算真正完成它的创建工作,而这经历了半个多世纪的时间。德国行政法学的创建,从1842年莫尔在图宾根大学开设德国历史上第一个行政法讲座到奥图;梅叶尔于1886年《法国行政法》、1895年《德国行政法》的出版,也经历了40多年的时间。在英国,从霍兰到詹宁斯,则经过了半个世纪的时间。因此,行政法学的产生是一个漫长的自然形成过程。
二、旧中国行政法学的产生
㈠旧行政法学的产生时间
我国“对行政法学的研究,大约从清末戊戌变法开始”。;从现有资料看,;早在1903年(光绪29年),商务印书馆就出版了日本学者清水澄的《行政法泛论》中文版,开明书局也出版了丁额著、王纯翻译的《普鲁士行政法典》。从这时起到1907年(光绪33年),共翻译、编译出版外国行政法学著作8部,出版中国行政法学著作4部。
到20、30年代,旧行政法学基本完成了创建工作。第一,形成了较大规模的行政法学者群体。他们包括熊范舆、陈崇基、钟庚言、白鹏飞、赵琛、朱采真、潘建卿、管欧、郑必仁、徐仲白、林从可、李用中、陈启钊、张映南、范扬、林纪东、陶天南和马君硕等。其中,白鹏飞是这一群体的代表人物,也被后人誉为“中国现代行政法学家和教育家”。他“认为法学贵在发现,不贵在创设。他不屑于记诵、探究北洋政府和国民党政府的现行行政法令,认为这是刀笔小吏的事,作为行政法学者的责任,在于探究法理,阐明它的规律。”;此外,范扬、钟庚言和马君硕在当时也有很大的影响。他们著书立说,传经授道,为旧行政法学的创建作出了贡献。第二,翻译、创作了大量行政法学著作,“创设了中国行政法学体系”。;到20、30年代,已翻译、编译出版了30多部(版本)的国外行政法学著作,比新中国翻译出版的行政法学著作还多。旧中国的行政法学者在翻译和借鉴国外行政法学理论的同时,进行了本土化的努力,创作、出版了40多部(版本)至今仍能查阅到的中国行政法学著作。通过这些著作,建立了行政法学总论和分论、中央行政法(如徐仲白的《中央行政法论》,好望书店,1934年版。)和地方行政法(如政法学会于1928年编写的《省行政法》)、普通行政法和特别行政法(如范扬的《警察行政法》,商务印书馆,1940年版。)、行政实体法和行政诉讼法的行政法学体系。除了教材式的系统阐述外,当时还翻译出版了行政法学专著,如日本学者铃木义男著、陈汝德译,北京大学法商学院于1937年出版的《行政法学方法论之变迁》;出版了行政法学专题研究成果,如梁泰仁著、晋阳日报社于1923年出版的《行政行为论》。另外,当时还开设了许多行政法学课程和培训班,编印了许多行政法学讲义。第三,确立了行政法学的基本范畴和基本原理。在20、30年代的中国行政法学著作中,已经确立起行政组织、公法人、行政行为、行政强制执行、行政损害赔偿、行政损失补偿和行政救济等行政法学基本范畴,阐明了行政法治、行政行为的效力、公法关系、特别权利关系、行政诉讼等行政法学基本原理。;其中,白鹏飞的《行政法总论》“已对行政法有最基础之分析”和“相当清楚之阐述”,“甚且其基本叙述于今日教科书———如林纪东所撰———仍能窥得其神韵”,“为我国早期极为优异之行政法著作”。;第四,贯彻了中国自己的人文精神。当时的行政法学者对行政法学的研究和教学,运用了孙中山先生的三民主义和五权分立学说。也就是说,当时的行政法学已经确立了中国自己的理论基础和指导思想,从而完成了行政法学的本土化过程。
㈡旧行政法学产生的特点
旧行政法学是在特殊的社会环境里产生的,具有与该社会环境相应的特点。
在半殖民地、半封建的旧中国,是备受帝国主义列强欺凌的时代。行政法学就是在这样的社会背景下,为了引进西方先进的科学文化和变法图强而产生的,是作为“科学救国”、“教育救国”和“法律救国”的理论而发展起来的。因此,当时的行政法学者首先在这方面作了很大的努力,翻译和出版了许多外国行政法学著作。译作的内容几乎覆盖了行政法学的各个领域,既有行政法总论(如日本学者美浓部达吉著、杨邻芳和陈思廉译、商务印书馆于1934年出版的《行政法摄要》),又有行政法分论(如日本学者清水澄著、商务印书馆于1919年出版的《行政法各论》),既有系统介绍各部门行政法的译作,也有专门介绍特定领域的部门行政法译作(如日本学者武都领一的《教育行政法》);既有中央行政法译作,又有地方行政法译作(如马克思威尔著、杨林青译、商务印书馆于1936年出版的《德国现代市政法》);既有普通行政法的译作,又有特别行政法的译作(如日本学者美浓部达吉著、内务部编译处翻译出版的《日本公有征收法释义》);既有行政实体法的译作,又有行政诉讼法的译作(如日本学者美浓部达吉著、民智书局于1933年出版的《行政裁判法》);既有国别行政法译作(如日本学者美浓部达吉著、杨开甲译、民智书局于1933年出版的《日本行政法摄要》),又有比较行政法的译作(如美国学者左德诺即古德诺著、民友社于1933年翻译出版的《比较行政法》,葛德罗即古德诺著、谢晓石译、普益书局于1931年出版的《美法英德比较行政法》;既有行政法原理的译作,又有行政法专题的译作(如日本学者铃木义男著、陈汝德译、北京大学法商学院于1937年出版的《行政法学方法论之变迁》)。除了译作外,还创作出版了专门介绍外国行政法的著作,如唐肯编著、天津阳湖汪公馆于1904年出版的《日本地方行政法精义》,陈体强著、商务印书馆于1935年出版的《英国行政法》等。因此,当时对国外行政法学的介绍达到了相当充分的程度。
旧行政法学的产生,主要借鉴了日本行政法学的理论。由于戊戌变法是以日本的明治维新为榜样的,后来的民国政府在宪政上也接近于日本,当时的行政法学也基本上借鉴了大陆法系行政法学的理论、尤其是日本的行政法学理论。首先,当时所引进的国外行政法学理论主要是日本学者的行政法学理论。在我们现在所能查阅到的26部译作中,有18部是日本学者的著作。其中,美浓部达吉的著作最多,共有6部(译本)。在其他8部译作中,又有4部(美国学者古德诺的《比较行政法》和《美法英德比较行政法》,法国学者裴特埒尔著、项方译的《法国行政法》和裴德将尔著、张其木或译的《法国行政法》)是根据日译版而翻译为中文的,还有3部译作的作者国别不明。其次,从内容上说,所引进的行政法学也主要是日本行政法学理论。在当时的26部译作和2部著作共28部介绍国外行政法学的著作中,直接讨论日本行政法的著作16部,讨论德国行政法的著作4部(译本),讨论法国行政法的著作3部,讨论美国行政法的著作1部,讨论英国行政法的著作1部,讨论印度行政法的著作1部,讨论比较行政法的著作2部。应当指出的是,即使讨论其他国家行政法的著作,也是出自日本学者之手(如织田万著、梁继栋译、广智书局于1904年出版的《德国行政法》,织田万著《法国行政法》),或者经过日本学者的加工。再次,中国行政法学的基本范畴、原理和体系是借鉴日本行政法学理论建立起来的。日本行政法学理论的大量引进,白鹏飞等当时的著名行政法学者又多师承于日本行政法学者美浓部达吉等,对中国行政法学的创建发生了重大影响。对此,我们只要比较一下美浓部达吉的《行政法摄要》(程邻芳等译本)与白鹏飞的《行政法总论》(1927年商务版)等著作,就能得出上述结论。到1935年商务版的范扬著《行政法总论》,尽管行政行为和行政救济的内容得到大大扩充,在体系上也有所变化,但基本范畴和基本原理并没有多大变化。因此,白鹏飞在当时就明确指出:中国行政法学取法于日本,而日本行政法学又是以德国行政法学为楷模的,所以中国行政法学也受德国行政法学的间接影响。;
旧行政法学的产生,是一种特殊的文化现象。一般说来,行政法学的产生是以宪政和行政法治为前提的。然而,在本世纪上半叶的几十年内,中国从戊戌变法到武昌起义,从军阀割据到蒋介石“四一二”政变;从封建专制到中华民国南京临时政府,从北洋军阀政府到国民党独裁政府,都不存在宪政的基础和行政法治的事实,而行政法学的产生过程却并没有因此而中断。这正可谓应验了奥图;梅叶尔的一句名言:“宪法消逝,行政法长存”。;另一方面,宪政和行政法治及行政法学,都应当是以社会和平为存在基础和目的的,“战争时期法学沉默了”。;然而,在当时外有列强对中国主权的侵犯,内有战火的硝烟弥漫,而行政法学却仍然产生起来了。这一方面说明了中国人民及其知识分子对“文化救亡”、社会和平、民主宪政和行政法治的向往和追求,另一方面也说明了当时的行政法学只能是脱离社会现实的“纸上建筑”,只能对未来社会起到一种文化积累的作用。
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