201821世纪行政法
一、引言与历史我的画布大得惊人，我必须也不得不用大而粗略的笔法在上面作画。我将集中关注与广义的政府管制相关的行政法。首先，我将简要地概述上个世纪美国行政法的主要特色，并揭示它们是如何经过修正以后步入我们现在这个时代的。而后，我将评价在面对日益增长的行政困顿（administrative;fatigue）时滋生出来的实现管制目标的新方法，以及这些新方法对行政法的意义。最后，我将扼要论及方兴未艾的行政法之国际性一面以结束本文。
行政管制的兴起
刚刚结束的那个世纪，目睹了行政管制范围和强度的急剧增长。市场以及私人自我调整的其它复杂形式，创造出巨大的利益，但也产生了市场无效率和市场失灵、经济权力和经济强势地位的滥用、环境的恶化、生产安全危害、经济不稳定、依赖性以及其它的制度性弊病。私法和刑法的不足已经得到证明，为回应它们的不足，立法机关制定了涉及面极其广泛的行政管理计划，以防止这些弊病。运用的管制方法主要是命令和控制方法，依照这种方法，政府对个体行为施加了详细的禁律或要求。银行必须有一定的最低资本金。发电厂不得排放超过规定数量的空气污染颗粒物。我们必须把废纸、废金属与其它废弃物分隔开。
今天，几乎每一个活动领域都受到政府的管制；我们的人身安全和经济保障以及福利皆依赖于政府管制。事实上，没有一个法律实务领域不牵涉行政管制，无论它是证券金融、儿童福利、税收、国际贸易、住房供给、就业，还是其它任何实务领域。这就是为什么纽约大学从今春开始要求一年级学生必须学修一门新的关于管制型行政国的课程，从而确保我们所有的毕业生对法律、管制条例以及管制型政府的立法、行政和司法过程具备基本的知识。如果说这一创举看上去是迟到很长时间了，不妨想一想哈佛法学院依然坚持朗戴尔院长（Dean;Langdell）于19世纪确立的普通法课程。
行政法
在自由民主社会中，行政管制本身亦受到行政法的规范。行政法界定了行政机关在政府体制内的结构性地位，规定了行政机关必须遵循的决定程序，确定了独立的司法机关可以对行政行为进行审查以及司法审查的强度。它提供了一系列通用的原则和程序，可以贯穿许多不同的行政和管制实体领域。
行政法的传统核心在于，通过确保行政机关遵循公平和公正的决定程序，确保行政机关在立法机关授予的法定权限范围内行事，确保行政机关尊重私人权利，从而保障法治、维护自由。;1在此，行政法的作用主要是消极地防止行政机关对私人违法行使或独断滥用强制性权力。
在最近几十年，美国行政法还承担起积极的作用。通过规定新的程序要求和确立新的司法审查方法，还承担起积极的作用，即它确保管制机关在制定政策过程中的裁量权行使是有充分理由的、是对受其决定影响的广泛的社会和经济利益给予回应的。这些利益的主体包括管制计划的受益人，也包括受到管制机关控制和制裁的人。;2
美国行政法的演进
若要预见我们会走向何方，我们必须看一下自己身在何处。在过去的一个世纪，美国行政法连续发展出了五种不同的模式或方法。
1．普通法模式
我们早期的行政法主要依靠公民针对管制官员提起的普通法诉讼，作为对行政行为合法性进行司法审查的方式。;3例如，19世纪末，在麻萨诸塞州的一起著名案件中，;4公共卫生官员杀死了一匹染病的马。马的主人针对政府卫生官员提起了普通法上的侵权损害赔偿诉讼。政府卫生官员有合理理由相信这匹马得了病，但这一确信是错误的。官员辩称，旨在缓减公害的法律授权他们可以这样做。法院——由霍姆斯法官（Justice;Holmes）书写判决——拒绝支持官员的辩护意见。法院的解释是，这部法律仅仅授权政府卫生官员在动物确实染病的时候才可宰杀之。;5
2．行政法传统模式
从19世纪末开始，立法机关创设了铁路委员会和其他管制机关，以应对工业化的后果。在审查这些机关的决定方面，侵权诉讼是一种繁琐僵化的方法。作为回应，法院和立法机关促成了我所称的行政法传统模式。;6按照这一模式，行政机关在制定运输价格或其它管制要求之前，必须举行审判式的裁决听证。;7法院根据听证记录对行政机关的事实认定进行严格审查，并确定行政机关施加的要求是否符合法定权限。这些新型机构的创设，引发了一种民主的担忧。他们的权力行使如何与民主政府保持协调呢？传统模式的回答是，把行政机关看成在本质上是从属性的裁决机构，受到严格的法律控制和司法控制。;8行政法通过司法审查，确保行政机关对私人施加的特定要求是由民选立法机关制定的法律授权的。由此，行政法起的是“传送带”的作用，把管制权力的行使合法化了。
3．新政时期的专家管理模式
罗斯福新政时期的国会又创设了大量联邦管制机关，并且通过开放式的法律，授予这些机关极为宽泛的权力。这进一步激化了民主的担忧，并且达到了危机点。;9人们攻击行政机关是违宪的政府“第四部门”。;10尽管行政法传统模式的运用可能会确保行政机关在其法定权力限度内行事，但是，这些限度是如此的宽泛，以至于授给了行政机关巨大的自由裁量权，产生了显而易见的民主赤字（democracy;deficit）以及权力专断的潜在威胁。最高法院为此走得很远，它宣布《全国复兴法》无效，认为该法把立法权授予行政机关是违宪的。自那以后，最高法院的步子再也没有迈得如此之大。;11
新政时期知名的行政官员詹姆斯·兰迪斯（James;Landis），在其1938年出版的广为流传的《行政过程》一书中，极力主张管制机关的专家管理观念，以图解决对新政时期行政机关的批评。;12兰迪斯把管制机关的官员等同于企业管理人员。市场资本主义已经衰落了。管制的任务就是要对商业或其它经济领域进行管理，从而恢复其经济活力、保护公众利益。他论述到，这些目标隐含在新政时期的一系列法律之中。作为专家的行政官员受其经验和职业训练的引导，会采取相应措施来保证这些公共利益目标的实现。按兰迪斯的话说，通过这些手段，管制型机关会“永久地从民主意愿的潮流中[更新]其活力。”;13因此，正式的法律听证或基于私人权利观念的司法审查，没有太多必要存在，其作用也极其有限。私人权利观念与培育经济生产力所必需的广泛的管理裁量权不相一致。;14
1946年，国会制定了行政程序法。;15该法和以后20年的美国行政法，反映了行政法传统模式和兰迪斯管理主义观点之间艰难的迁就与融合。
4．利益代表模式;16
1960年代末期，行政法发生了基本的变革，以回应三个相互关联的发展：
（1）社会普遍接受了拉尔夫·纳德（Ralph;Nader）提出的批评，即管制机关没有保护好公众，而是被那些受管制的企业“俘虏”了，或者被后者以其它方式控制住了。;17
（2）在环境、消费者、民权、劳工以及其它领域，新的立法倡议团体不断成长，由此，公共利益法律得以兴起。;18
（3）国会制定了新一轮的环境、卫生、安全、民权及其它社会管制计划，成为“权利革命”的一部分。;19
作为回应，行政机关经常是根据国会的指令，从一个个的个案裁决，转向更有效率的、明显遵循立法式程序的规则制定，来实施新的、调整范围极为广阔的管制计划。;20法院的判决则是，参与行政决策的权利和获取司法审查的权利，不能再像传统模式那样，仅仅限于受管制企业，法院将这些权利扩展适用于新的公共利益维护团体。;21法院还对行政裁量采取了新的“严格审查”方式，藉此，要求行政机关必须处理和回应参与行政过程的各方利益所提交的事实陈述、分析意见和政策建议，必须以详细的、得到规则制定听证记录支持的理由，来证明其政策的正当性。;22这一切形成了我所称的“利益代表”模式。该模式力图确保行政机关基于充分信息地、理性地行使其裁量权，从而回应所有受影响的利益。;23行政法传统模式起的作用是让管制刹车。而新模式和新管制法律中的公民诉讼条款，就好像加速油门一样，公共利益诉讼的原告运用它们，力促行政机关制定和实施管制计划。
5．行政管制的分析管理
在利益代表模式达到全盛的同时，里根总统于1981年发布了12291号总统令，要求行政机关对准备采取的新的重大管制措施和可能的替代方案进行成本－效益分析。;24行政机关所作的分析以及行政机关对总统令的执行情况，都要受管理和预算办公室（OMB）而不是法院的审查。这一创举所反映的对行政机关失灵的看法，与纳德的完全不同。根据这一看法，一大批很大程度上不受控制的、多头的联邦行政机关，因为他们的狭窄视野而困苦不堪，可又得接受来自“公共利益”鼓吹者的催促。他们适用模糊的法律，制定了比以往任何时候都更具干预性的、刚性的、高成本的管制要求，而没有注意到这些要求对经济和美国的国际竞争力造成极大负担。除了直接采取彻底的非管制化措施以外，治疗的方法就是严格规范管制机关的决策过程，通过成本－效益分析剔除没有正当理由的管制举措，并把审查和监督的权力集中于总统行政办公室。;25这一制度的设计旨在对管制者进行管制，它并不通过正式的法律程序，也不牵涉司法审查。它构成了行政法的行政管理体系（an;administrative;system;of;adminisrative;law*）。
二、美国行政法现今和未来的结构
以上这些让我们今天和明天身处何地呢？当我们把这些点串接起来的时候，我们看到的是什么？行政法早期采纳的方法并没有销声匿迹。行政法已经保存了极其丰富的东西。行政法适应变动不居的社会环境，是一个演进的过程。通过这个过程，行政法的旧形式得以延续，但它们的作用已经在这一过程中发生了变化。
因此，我们仍然运用侵权法来纠正官员的违法行为，但可以依据《美国法典》第1983节;26以及比文斯案判例;27提起诉讼，以对抗侵犯公民民权的官员。行政机关仍然举行审判式的裁决听证，但一般只是在针对特定个人实施惩罚、撤销许可证以及给予其它制裁时才会运用。而规则制定程序则成了主要的工具，以便行政机关进行立法活动。;28
通过一些新的、严格的政策分析，包括成本－效益分析和量化的风险评估，兰迪斯的管制行政构想，在新的行政管制分析管理体系中，改头换面地得到了重新利用。虽然管理和预算办公室对管制分析的审查，最初是极力反对实行管制的，在政治上也是极具争议的，但是，随着制度的成熟，它已经得到广泛认可。克林顿总统对其再次予以了肯定。;29经济分析和其它形式的管制效果分析，正在越来越多地被公共利益团体和企业所用。管理和预算办公室现在利用这些分析，有时主张实行更少的管制，有时也主张实行更多的管制。
与此同时，由法院监督实施的利益代表模式继续开足马力前行。规则制定过程和其它行政过程的公共参与，以及法院对行政裁量的“严格”审查，已经成为行政法及其实践的核心基础。
未来，我们会继续依赖所有四种方法。侵权诉讼模式和裁决听证模式，将继续得到运用，以纠正行政机关对特定个人实施的违法行为。行政管制的分析管理模式和利益代表模式，将继续得到运用，以打造行政机关行使立法裁量权力的结构并审查此项权力的行使。后两种制度的运作是并行的、在很大程度上是相互独立的。;30因此，联邦管制机关必须在颁布新的管制条例之前准备管制分析报告，向管理和预算办公室呈交以供审查，同时，也必须组织规则制定程序，该程序受到司法审查的控制。这两种制度容易被看成是互相替代的，诱使我们作出二选一的抉择。然而，我相信，我们将继续广泛地适用这两种方法，尽管看上去有点多余和不一致。
这两种制度运用了完全不同的方式，来应对法律宽泛授权管制机关所形成的、潜在的民主赤字。利益代表模式通过由法院监督行政机关实施的法律程序，为利益代表和政策辩论提供了场所，从而取代了政治过程。这一解决行政裁量合法性问题的方案，有着很大的局限。利益代表们是自我指定的，而不是民选的。他们宣称会对他们的支持者负责，这一点也大有疑问。;31况且，通过利益代表模式形成的管制措施，往往是在利害关系人激烈竞争的利益中间达成妥协，而不能维护公共利益，甚至不能保证是合法的。;32
分析管理模式通过两种途径使行政机关的政策选择合法化。首先，它运用成本－效益分析方法，考虑所有受影响公民的利益，并选择可以促进社会整体福利的管制措施。因此，它是以完全不同的方式来取代立法过程，是对各方利益进行总体计算来确定管制政策。*其次，管理和预算办公室的审查制度是由总统创立并向总统负责的，而总统又享有民选的合法性。但是，这些解决民主赤字的方案亦有很大的局限。成本－效益分析经常忽略了分配关系和非商业性的价值，摒弃了公众辩论和公众商议。;33而管理和预算办公室对环境保护总署管制措施的审查，同民选负责制之间的联系也是非常脆弱的。;34
尽管作为解决民主赤字问题的方案，两种模式都有严重的局限，但合在一处，它们明显是相互补充的。一种模式可以弥补另一种模式的规范性局限。总统办公室对行政管制的集中化管理和利益代表模式的分权倾向，可以相互制约与平衡。这些制约与平衡，就好像我们习惯在政府治理事项上两面下注一样，有助于说明我们为什么要继续同时运用这两种方法。不过，在原理层面和实务层面上，二者之间都有非常紧张的张力。
行政管制的困顿
当今，我们面临一个尖锐的问题，即管制困顿日益增长。;35公众对管制保护水准的要求越来越高，可行政管制机关看上去越来越不能提供及时、有效的保护。起草和制定新的管制条例，一般需要非常长的时间，而管制条例的实施也需要较长的时间。;36管制的结果往往是无法实现事先的预期，与此同时，管制机关对管制对象提出的要求却越来越令人难以负担。
在我看来，这些令人头痛的问题，主要归结于过分依赖命令和控制的管制方法——我们在过去100年里用以实现管制目标的主要方法。在飞速变化、高度复杂的经济和社会中，在幅员辽阔、差异巨大的国家，试图对成千上万人的行为给出指令，必然会产生问题。命令和控制的管制方法受困于这些内在的、与身俱来的问题，尤其在通过联邦政府进行集中化管制的时候。;37随着管制的日益强化，这些问题就变得愈加尖锐。联邦行政机关制定的行为细则是十分僵硬且很快过时的，行为细则也因此越来越令人难以承受、越来越失去实效。除了破坏管制的效用以外，在受管制的群体眼中，僵硬的、反应迟钝的控制不断增长，破坏了管制的合法性，削弱了管制机关对公众的责任。;38当联邦政府为了回应公众要求而扩大和强化其命令式管制的时候，这些问题就变得更加糟糕。
我们当前依靠行政法的两种模式，来打造联邦行政机关行使裁量权、制定法律和政策的结构。但这两种模式不能解决这些内在的问题。实际上，它们使这些问题变得更糟，加剧了管制的困顿。由法律人在其中推动的利益代表模式，导致了管制过程的严重拖沓。;39重大的规则至少需要五年时间方能制定出来。司法审查又增加了拖延，而且，如果法院撤销一项管制条例，就可能要重新组织一次规则制定过程。结果就是出现规则制定过程的“骨质硬化”（ossification）现象。;40管理和预算办公室的管制分析和其它的管制效果审查，也会导致“因为分析而形成的瘫痪”。;41行政机关日益通过非正式的、不透明的、以及对公众较少负责的方法来制定管制政策。;42
针对这些问题的一个回应措施是在联邦层面进行非管制化，依据的理论假定是管制型政府的失灵比市场失灵更糟，或者管制的问题应该在州和地方层面予以解决。尽管这一直觉有其可取之处，但是，确实存在严重的市场调节失灵必须在联邦层面加以解决。问题是：如何解决？
新的管制方法
答案是采取新的管制方法和手段，以减少因为过分依赖集中的命令和控制方法而产生的问题。在管制实践中，出现了两种新方法。它们分别是政府－利害关系人的互动网络结构（government-stakeholder;network;structures）和经济激励制度。
为了避免自上而下的命令式管制和行政法正式程序所带来的局限，实践中已经发展出不同形式的、灵活的行政机关－利害关系人的互动网络，用以创造性地解决管制问题。;43不同于单方面地指挥受管制者的行为，管制机关采取了多种策略，召集政府机关和非政府组织，包括商业企业和非营利组织，参加到管制政策的制定和实施过程中。;44举例说明：在行政法上正式的规则制定程序之外，由企业界代表、公共利益代表以及州和地方政府代表进行管制协商，以求对新的行政管制措施达成合意，这一协商过程由行政机关进行监督；;45政府组织和非政府组织合作提供家庭服务或者执行老年人医疗保障计划；;46在严格执行《濒临灭绝物种法》;47的形势之下，联邦的自然资源管理机关、私人土地所有者、开发商以及州和地方政府共同协商制定地区生态环境保护计划。;48在这些事例之中，联邦行政机关是积极的，经常是居于主导地位的合作伙伴。结果，参与者之间形成了准契约的工作关系，在相互协调的基础上解决管制问题。不同于集中的批量生产，这一方法采纳了一种后工业社会的生产方式来制定管制措施。*它的口号是灵活、创新、确定基本准则、执行措施透明化以及一边做一边相互学习。;49在欧共体，在“开放协调方式”（Open;Method;of;Coordination）的名义之下，这一方法也得到广泛运用，以便在各成员国内实施社会服务的管制计划。;50行政机关为了实现管制计划而采取这些策略的理由是多方面的：减少正式程序的交易成本；取得支持行政计划的选民群体的合作或抑制那些阻碍行政计划实现的企图；汲取这些选民群体的知识和经验；以及保证他们参与到更加有效的执行行政政策的过程中。政府之外的选民群体同样有许多激励其参与的动机。参与者的相互激励，以及不同的制度安排召集他们参与的方式，都是值得研究的重要议题。
有一些互动网络管制方法离命令模式更远，它们运用“保持一定距离的治理”策略（“governing;at;a;distance”），把行政机关从直接的实质性执法中脱离出来。通过这些策略，行政机关创设了由私人领域自行解决问题的结构或激励机制。这方面的事例包括公开信息的方法。例如，环境保护总署编制了有毒物质排放名录，它要求信息提供者进行监视和报告，然后公开生产厂家排放有毒空气污染物的信息。;51有毒物质排放名录的实施效果是，信息公开对企业的非正式压力致使有毒物质的排放急剧减少。;52公开信息的方法还被用于实现卫生保健的管制目标。;53其它事例包括：政府鼓励企业实行环境管理和审计制度，以跟踪和促进环境保护的绩效；;54环境保护总署和能源部同企业建立自愿的合作伙伴关系，以减少能源的使用和二氧化碳的排放。;55在这些被称为“自反性法律”（reflexive;law）的方法中，政府创造了促进非政府实体采取自我管制措施的框架和沟通渠道。;56在证券、广播、电影等领域实行的行政机关监督之下的行业自我管制，为这一普遍的策略提供了另一个版本。
第二种完全不同的应对管制困顿问题的措施是运用经济激励制度。这方面的事例包括推行可交易的污染许可、征收环保税、向开发商收取基建费和环境影响费，以及在经济上激励卫生保健服务的供应者。与下达行为指令不同，这些方法运用价格手段——如根据污染排放量递进征税——来引导行为的正确取向，给受管制方一定的灵活度，让其选择最小成本的行为方式。对污染征税还为私人领域提供了强大的创新动力，促使其研究和采取较少污染的生产方式。;57经济激励在逻辑上是超越现行的管理和预算办公室审查制度的下一个步骤。管理和预算办公室的审查是用经济分析来规范下达命令的管制者，与之不同，经济激励取消了命令式管制，是用经济手段去重构市场本身，从而实现管制目标。;58别搞错，这并不是非管制化的自由放任主义。为使经济激励行之有效，必须有强有力的监督和执行措施以防止欺诈。例如，可交易的污染许可制度就是经过适当设计和执行的，与传统的命令手段相比，它极大地减少了空气污染、节省了成本——达到50％或更多。;59
为了赢得广泛的认可，新方法必须能够实现更好的管制效果。它们必须面对法律责任问题和政治合法性问题。互动网络方法有意识地模糊了普遍接受的公共领域和私人领域的分界，倾向于二者之间的协作、融合。;60它的根据在于，有效的管制必须与管制问题的范围相匹配，而管制问题的范围已经日益跨越法律管辖的界线。互动网络的参与者构成了一个具备特殊知识和经验的共同体，只是，他们代表了政府的、社会的和经济的不同利益与视角。;61互动网络方法的这些特性，会在一定程度上使由此形成的管制政策具备合法有效性。然而，以互动网络方法进行管制，有意地减少了正式的政府立法活动或执法行为的作用，而我们知道，正式的政府立法活动或执法行为是行政法关注的焦点。在“自反性法律”的说法中，政府就像柴郡猫（Cheshire;Cat*）一样，几乎完全消失了。由于重大决策已经转移到由非政府组织参与的非正式程序中，法律如何防止行政机关为偏袒特定利益而滥用其权力呢？如何抑制专家意见的独断呢？如何确保结果是维护公众利益（包括分配的公平）的呢？
互动网络不是一个在法律上负责的实体。在有的时候，互动网络的运作过程最终的确会形成有政府机关参加的正式法律安排，会形成谅解备忘录，会给受管制实体颁发许可，甚至会出台正式的管制条例。法院可以从是否超越权限——明显违反法律或宪法限制——的角度对它们进行审查。然而，可能会有许多不同层级的政府实体参与其中，他们要受到不同法院的审查。即便行政法可以继续成功地发挥其消极制约权力的作用，也很难设想利益代表模式如何能够成功地适用于互动网络的安排，因为利益代表模式依靠的是正式的法律决定程序。而要顺利地把互动网络的决定过程受制于管理与预算办公室的管制分析审查，同样很成问题。
主张互动网络方法的人提出，透明的信息公开和交换制度会提供保障，并且有可能确保对管制计划进行有效审查。;62可是，透明的信息公开和交换，必须要规定得非常详细清楚。为此，联邦政府不得不发挥重要作用，来细致地制定基本准则，保证对管制的绩效进行准确的督察和汇报，从而加强这一管制方法的政治能见度和政治责任性。;63不过，行政法在这里的适用同在其它方面的适用一样，效率和责任之间会有相当的折衷与平衡。
经济激励制度也会缩小行政法的适用范围。当前，政府通过程度不同的正式程序来作出执行法律的决定，并且这些程序受到司法的审查。但是，经济激励制度借助于价格信号把执行法律的决定交由市场主体作出，从而缩小了行政法的适用范围。结果是，那些受到私人决定不利影响的人——例如，考虑一下在不同地方的污染排放量——可能只有有限的法律救济。因为，与针对具体管制决定的法律救济不同，针对整个制度设计的法律救济总是有限的。由此，在个案基础上的管制公平或者在“具体适用”基础上的管制公平，很可能难以得到保障。;64不过，不同于互动网络方法，经济激励制度维系了政府和被管理者之间的分界，从而明确了责任。;65行政机关只对经济激励制度的目标和设计作出决定，这些决定受到常规的规则制定程序和司法审查的约束。由于经济激励制度大量减少了政府必须作出的决定，所以，它可以加强政治责任。;66在可交易的污染许可制度之中，或者在环保征税制度之中，政府决定瞄准的就是经济激励的总量——例如，在一个上限封顶的、可交易的许可制度中，可以允许排放的污染总量——而不是法律实施的种种细节，那些细节是由企业来完成的。
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