2018蹒跚前行：行政诉讼与中国人权保障
一、引论二、中国特色的司法审查制度
三、权利保障的范围
四、公共权力与个体权利
五、只是作为一种推动力量
一、引论
人权作为一个现代概念，主张任何一个人的权利都不得受到非法侵犯，无论该侵犯来自其他个人，还是来自政府。然而，政府对个体权利的尊重与保障，始终是支持人权主张者所关注的核心问题。这就是我在此选择从行政诉讼角度观察中国人权保障的一个基本出发点。因为，正如大家所公认的，一个中立司法机构对被认为违法侵犯权益、从而引起争议的政府行为之审查，虽说不是最佳的但也是不可或缺的权利保障机制。
人权也是一个源自西方世界的概念，从其诞生至今，从早先的生命、自由、财产权利（所谓的"消极权利"），到后来的经济、社会、文化等权利（所谓的"积极权利"），无不透露出对个人价值的关怀。同时，西方人尽管已经认识到，当今许多权利不再是对立于政府的权利而是通过政府的权利，但传统上对政府的不信任根深蒂固、并成为保障人权之制度安排的基础。与西方历史不同，中国经历了两千年"君主+官僚"的集权制度，而儒家文化在主张各种社会关系和谐的同时也压制了对个人自由、权利的重视，形成了受到欺压的民众不是诉诸制度外革命就是依赖明君、清官的习惯。1949年以后，计划经济、集体主义意识形态和法律虚无主义又持续了三、四十年。随着市场经济改革的推行，公民个体权利意识才日益增强，政府也在国内与国际各种力量推动之下努力履行对法治的承诺。然而，传统文化与旧制度的"遗产"依然存在。讨论中国人权保障问题，也必须放在这样一个制度沿袭和变迁的情境之中。否则，面对理想与现实之间的巨大反差，我们可能会失去在中国进一步推动人权发展的信心。这是我从行政诉讼角度观察中国人权保障的另一个出发点。
二、中国特色的司法审查制度
1980年颁布的《中外合资企业所得税法》首次规定不服行政机关处罚的可以向人民法院起诉。1982年，《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定，法院可以在民事诉讼程序中审理行政案件，由此开始了司法机关对行政行为合法性的审查。尽管主要用于解决民事纠纷的诉讼程序，并不完全适应对行政争议的处理，但是，这一试验为以后独立行政诉讼制度的建构积累了知识与经验。1989年，全国人民代表大会在制度试验的基础上颁布了《中华人民共和国行政诉讼法》，学者们称之为具有里程碑意义的法律，象征着在行政领域实行法治的开始。
此后不久，有学者提出，行政诉讼并不仅仅是一个解决行政争议的诉讼程序制度，其更是一种司法审查制度。一方面，它意味着在中国首次确立了司法权对另一种政府权力的监控。另一方面，法律文本自身还提供了许多对行政管理活动具有约束力的规则，这尤其体现在第54条规定的法院作出撤销判决、责令履行判决和变更判决的标准。这些标准包括（1）主要证据不足的；（2）适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越职权的；（5）滥用职权的：（6）不履行或者拖延履行法定职责的；（7）行政处罚显失公正的。它们既是法院判决的依据，其实从反向而言也是行政机关的行为规则。
然而，作为一个在中国现有制度框架下形成的司法审查，还是有其特殊之处：
首先，法院无权对行政行为的合宪性问题进行审查，这是因为宪法迄今为止还不能为法院适用于具体案件的审理之中。法院缺乏宪法解释和适用权，公民直接利用宪法条款寻求权利保护的可能性，也就根本不存在。
其次，法院不能宣布行政机关制定的规则违法无效，因为行政诉讼法仅规定法院对具体行政行为合法性进行审查。当然，法院可以根据法律规范等级效力，以规则与上阶位法律规范相冲突为由不予适用，这在一定程度上可以缓解这一制度设计的弊端。但是，从权利保障角度看，至少有两个问题依然存在。其一，面对违法的、给公民设定义务的行政规则，公民可能会处于两难境地：或者不服从，但会遭受制裁；或者服从，但其合法权益则由此被剥夺。其二，法院可能不愿意判断行政规则是否合法，以至于公民权利无法得到有效保护。
第三，法院在行政诉讼实践中经常受到来自政府的压力而难以有效回应公民之权利请求，这是司法在中国缺乏完全独立地位所导致的。尤其是，法官的任免、法院的经费都直接或者间接地受制于政府，从而使得法官经常感觉到心有余而力不足。
此外，相比较有些国家的司法审查制度，中国的法院不得审查代议机关的立法，因为在宪法结构中，法院处于向人民代表大会负责的从属地位。
中国司法审查制度的上述特性，使其在保障人权方面的功能受到较大限制。但是，我们又必须注意到这样两个事实：一是在现有制度框架所给予的空间内，法院正在履行（某种程度上是积极的）其有限的司法审查职能，包括判定行政规则的适用性问题，以使公民权利不致受政府非法行为的侵害；二是旨在促进司法独立的改革计划，在法官、学者们的努力推动之下，正在酝酿之中。
三、权利保障的范围
在行政诉讼法中，第2条和第11条是对权利保障范围有决定性影响的条款。第2条规定公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其合法权益就可以提起行政诉讼，"合法权益"这一概括性术语，使得该条款具备了开放性结构。换言之，按照逻辑，法院只需认定原告提出的权利请求属于"合法权益"范畴，就可以为原告提供司法救济。不过，第11条则是一个半开放性结构的，其除了用列举方法规定法院可以受理的案件范围以外，又提供了两个概括性规则：（1）公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；（2）人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。前一个规则容易形成一种理解，即行政诉讼只是保护人身权、财产权；后一个规则放在第11条的整体架构之中，似乎隐含有以下之意，即原告若想通过行政诉讼请求保护人身权、财产权以外的其他权利，前提条件是立法者明确认可此类案件可由法院予以审理。
上述两个条款的存在，对法院可以在多大范围内提供权利保障，是有较大影响的。一方面，法院对于超越人身权、财产权以外的权利请求，会持一种较为谨慎的态度。迄今为止，据我了解，尚未出现过支持政治权利主张的法院判决。当然，公民在行政诉讼中提出政治权利请求的案件也极为罕见。但是，另一方面，法院既对人身权、财产权作较为广义之解释，又没有一概排斥或者漠视人身权、财产权以外的权利请求，在政治敏感性较弱的案件中，法院仍然积极运用第2条、第11条以及其他条款的规定，扩大对权利的保护范围。在这里试举三例。
1．福利权利
在有些国家，福利曾经被认为是一种政府特惠而不是财产权，中国的立法者和法官却从不如此理解。1989年制定的行政诉讼法就明确公民可以对政府不发放抚恤金的行为提起诉讼，从法律文本结构看，抚恤金是被列入财产权范畴的。当市场经济改革逐步深入，社会保障问题日渐凸显以后，法律承认了公民有权从政府那里获得社会保险金、最低生活保障费。法院基于保护财产权的考虑，自然对涉及社会保险金、最低生活保障费发放的政府行为进行审查，而没有纠缠于福利权利是否属于财产权的问题。
2．受教育权
从1990年代中期开始，随着教育制度的改革，以及受教育程度高低对个人发展的重要性日益为人们所认识，以受教育权被侵犯为由而起诉公立学校或者教育行政部门的案件，渐趋增多。尽管受教育权与人身权、财产权有着一定的关联，但它们显然不属于同一范畴。当学生状告公立学校的案件初兴之时，法院基于对行政诉讼被告的机械理解，认为学校并非行政机关，故一般会作出不予受理的裁定。此后，类似请求不断增加，法院重新诠释行政诉讼被告的资格认定标准，为学生打开了大门以保护其受教育权。虽然这里的关键问题是如何认定行政诉讼被告（以下将论及），可必须承认，法官是在充分意识保护受教育权的意义基础上，去解决这个门槛问题的。
3．正当程序权利
程序权利对人身权、财产权等实体权益保护具有重要意义，但也显然不属于后者。行政诉讼法第54条规定法院可以撤销"违反法定程序的"政府行为，其实是承认了对程序权利的司法救济。不过“法定程序”这一术语，经常使法院采取法条主义的立场，在法律未提供程序规则的情况下（目前中国尚未有统一的行政程序法，程序规则多在单行法律之中，且较为稀少），法院就会停步不前。在近来发生的教育案件中，法院似乎找到了一个进行创造性判决、适用正当程序原则的突破口。田永案（1999年）就是一个重要案例，在该案中，法院认为学校在作出退学处分决定时必须听取学生的申辩。有两个理由可以解释法院的这种创造：一是行政法学界竭力倡导正当程序理念，越来越多的法官也接受之；二是法院面对的是学校而不是政府或者政府部门，能动的司法得以在较少压力之下完成。因此，在为法院的努力击节之同时，暂时也不必寄希望于法院在非教育行政案件中适用正当程序原则。
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