2018行政诉讼举证责任个性化研究之初步
《行政法学研究》1998年第3期载有一篇案例研究论文，题为：《违法行为能否推定——对一起公安行政赔偿案件的分析》。此文所涉行政案件已由重庆市中级人民法院审结。然而，从作为法院裁判基础的推理中可以发现，对该案审理结果具有决定性作用的一个重要法律问题，即行政诉讼举证责任问题，并未得到充分阐发。虑及近年来，在“行政诉讼举证责任”题域里，争论颇多，;故本文尝试以该案例为分析对象，探索一条对这一题域的个性化研究路径。案例引出问题：谁负举证责任
案情简介;因民事债务纠纷，村民汤某被一派出所传唤。在汤某到派出所接受询问之时，陪同其前往的幺叔等候于外。约十分钟后，派出所警员出来问幺叔：“你侄儿是否有病？”幺叔随即入内，见汤某“右手抓住椅子的边，左手发抖，脸色转青，眼睛发愣，呼吸困难，说不出话来。”之后，汤某在送往医院抢救途中死亡。在善后处理中，派出所所属某县公安局以汤某曾患肾病为由，认定汤某系肾病发作死亡，公安机关对此不负任何责任。汤家属一再要求进行尸检，可县公安局不但未予以尸检和法医鉴定，而且责成汤家属将尸体送殡仪馆火化。火化之后，汤家属向重庆市公安局申请复议，市公安局复议后认为：县公安局在未进行尸检、法医鉴定的情况下，认定汤系肾病死亡依据不足；但派出所对汤依法传唤是合法的，调查中也未发现派出所警员有违法行为，也无证据证实汤是派出所警员殴打致死。故根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，维持县公安局对汤的死亡不负赔偿责任的决定。汤家属不服，以汤死前症状符合电警棍电击后的特征、公安机关无证据证实汤的死亡不是派出所警员行为所致为由，向重庆市中级人民法院提起行政诉讼，请求公安机关履行法定职责、查清汤死亡的真相并给予赔偿。
法官的推理和处置;法官的结论性意见为，“公安机关应酌情承担一定的赔偿责任”，理由概括如下：
1．公安机关违法行政致使汤死亡的可能性的推定。汤死于公安机关执法的特定环境，除公安人员和死者外，无第三人在场，查清死因的唯一途径是进行尸检和法医鉴定，不能单凭汤死前的种种症状。但是，公安机关无视汤家属的一再要求和法定职责，未进行尸检就责成将尸体送殡仪馆火化。这一点表明存在公安机关违法行政致使汤死亡的可能性；
2．公安机关负担举证责任，未很好履行即败诉。“《中华人民共和国行政诉讼法》第32条明确规定，行政诉讼中的举证责任由被告行政机关承担。”在行政执法中，公民和行政机关的法律地位“不平等”，汤因何而死，原告无法提供证据，“只能靠被告举证”。而被告举不出汤“不是因公安机关工作人员违法行政行为致死的证据，故应承担败诉责任”；
3．不排除汤之死并非由公安机关违法行政所致的可能性。公安机关对汤的死亡不能作出合理解释，也不能证明汤的死亡非公安机关违法行为所致，因此可以推定其存在违法行为，但也不能机械地推定汤之死完全出于公安机关的违法行为；
4．基于政策性考虑，责成公安机关负担部分赔偿责任。汤的死因已无法查清，既可能是公安机关违法行政致死，也不排除汤自身突发性疾病发作造成死亡的可能性。所以，判令公安机关对汤的死亡“承担全部赔偿责任或者完全不承担赔偿责任，都是不利于保护公民的合法权益，维持社会安定，调处好‘官’民关系的。”可参照《国家赔偿法》第27条规定“酌情处理”，由公安机关承担一定赔偿责任。
根据这些理由，法官主持原告和被告达成赔偿协议。;
谁负举证责任;鉴于原告的诉讼请求，案件的终极性争议点在于，公安机关应否承担赔偿义务。可是，这个法律问题的解决依赖于一个事实认定，即汤某是否系公安机关的违法公务行为致死。为澄清此事实上的疑问，法官需要围绕两个方面的若干证据：其一，公安机关有没有在执行职务过程中实施违法行为；其二，若答案是肯定的，违法行为是否导致汤死亡的直接原因。由于汤尸体已火化，法院无法依据法定职权自行调取相关证据。;于是，问题转化为，诉讼两造当事人究竟哪一方必须提出充足的证据以说服法官支持其主张，否则，该方当事人就要承担最终败诉的后果。这亦即我们通常所理解的举证责任的分配问题。
法官在本案中的选择是把举证责任配置到行政机关一方，主要理由有两个：其一，《行政诉讼法》的明确规定；其二，行政机关与公民在行政管理中的地位不平等，汤的死因只有被告才能提供。暂且不论《行政诉讼法》第32条规定在立法技术上的缺陷。;就第二个理由而言，行政机关与公民在行政管理中的地位不平等具有相当程度的普遍性，如果由此推论被告负举证责任，这一配置原则岂不成为绝对的？针对行政赔偿诉讼中的举证责任问题，有不少学者认为原告应负担损害事实的举证责任，包括损害事实的存在、损害由被告违法公务引起、损害的程度等。;最高人民法院也在《关于审理行政赔偿案件的若干规定》中作出规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿的数额方面的证据。”根据1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第27条第3项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告必须承担举证责任，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实。也就是说，根据学理和最高权威的司法解释，本案的原告应对法院所需要的上述两方面证据负担举证责任。如何说明学理、司法解释与本案审判实践的这一矛盾呢？在举证责任问题上，学理、司法解释和本案的审判实践是否都有值得检讨之处呢？
“举证责任”明晰化：一个借鉴的方法
什么是举证责任;《行政诉讼法》和最高人民法院司法解释对此都没有作出明确的界定，目前学术文献中最为系统地予以探讨的，当属高家伟先生的《论行政诉讼举证责任》一文。;该文在研究英美法系国家和德国的举证责任分类理论的基础上，提出“完整的举证责任由推进责任和说服责任构成”的建议。这种引进证据法较为发达的英美法系国家分类理论的方法，对于探索与发展我国的证据规则尤其是举证责任分配规则，意义重大。
根据英美法证据规则，在每一个案件中，针对每一个争议点（issue）都存在着在功能上相互关联的诉请责任（a;pleading;burden）、提证责任（a;production;burden）和说服责任（a;persuasion;burden）。
诉请责任也称作庭审前责任，是指无论哪一方当事人，都必须在相应的起诉书、公诉书、答辩或抗辩中，借助一定的证据提出诉讼主张，以使其成为案件的争议点。当事人可以简短明白地提出或修改其请求和辩护，以履行诉请责任，其目的在于使诉讼主张具有真正的意义和确定性。由于诉请责任的重要性较弱，出现的问题也较少，所以，英美法学者一般不予过多讨论。
提证责任和说服责任的合成即所谓的举证责任（burden;of;proof）。说服责任亦称法定责任、固定责任，负有此项责任的当事人必须提供证据以使事实裁定者达到相当的确信程度，否则，他将在某个争议点上败诉。所以，在某种意义上说，负有说服责任的当事人要承担“没有说服的风险”（risk;of;nonpersuasion）。言其为“法定责任”，是因为它取决于实体法的规定；言其为“固定责任”，是因为它在诉讼过程中一般不得转移。
提证责任也称作推进责任，是指一方当事人必须就特定争议点提出充足证据，从而可以要求法官将该争议点交付陪审团作出裁断。假如负有提证责任的当事人对既有证据（无论是自己提出的还是对方提出的）听之任之，而既有证据又无法使法官感觉到一个理性的陪审员会作出有利于该当事人的事实认定，法官就会不经过陪审团直接作出不利于该方当事人的即时裁定（peremptory;ruling）。假如负有提证责任的当事人认真向法庭提供有关的证据，他不仅可以“通过法官这一关”（passing;the;judge），让陪审团来考察其证据及相应事实主张，而且在其证据达到一定标准之后，还可以把提证责任转嫁给对方当事人。这就意味着对方当事人必须负责提出反证，否则，他将承受法官直接作出的不利的即时裁定。
英美法系法院审理的通常情况是陪审制，因此，提证责任是否已经履行往往由法官决定，说服责任是否已经履行则由陪审团决定。换言之，当事人必须很好履行提证责任，提供充足证据，以防止法官拒绝把事实争议点交付陪审团而作出直接裁定；而越过这一障碍之后，他还必须谨慎处理好其说服责任，否则，仍然可能在某事实争议点上败诉，因为陪审团可能不相信他的证人证言、或者不愿得出必然的推断、或者认为相反证据使得疑问产生了。
举证责任的分担;说服责任和提证责任的分类绝非纯粹学理意义上的，它们都引发不同诉讼过程中的责任分担问题和责任解除标准问题，都导致不同的诉讼结果。
根据英美法证据规则，在刑事诉讼中，与犯罪有关的事实一般都由检控官负责说服陪审团，即说服责任由控方承担，其解除的条件是控方所提出的证据达到“排除合理怀疑”（beyond;a;reasonable;doubt）的标准。在民事诉讼中（注意英美法系行政纠纷的解决通过民事诉讼程序来完成），举证责任分配规则的模糊性更大。针对任何特定争议点的举证责任，除非制定法明确规定，没有先定地由原告还是被告承担。那么，英美法系的法官是根据什么来分配相应的责任呢？有学者指出，举证责任的配置完全是一个在不同情形中基于经验的政策和公正问题。;另有学者则把需要考量的因素具体化，包括：便利条件；两造当事人获得证据的相对容易程度；谁破坏了法律关系现状；在就事实争议点缺乏诉请、提证和说服的情况下，什么可能是事实真相；当事人所依赖的非同一般的权利请求；主张是否定性表述的还是肯定性表述的；有关事项是否引起制定法规则或一般规则的例外；等等。
“推定”是分配举证责任的另一特殊依据。在英美法系国家，推定一词的运用可分为两大类：不容反驳的推定（irrebuttable;presumption）；可反驳的推定（rebuttable;presumption）。后者又有事实推定（presumption;of;fact）和法律推定（presumption;of;law）两种情形。在英美法学者看来，不容反驳的推定实际上是一项实体法规则，即推定的情形是绝对的，无论当事人作出怎样的反驳；如“任何人都知晓法律”的推定，即使当事人证明其不知晓有关的法律，也无济于事。事实推定是根据逻辑、经验、常识和对盖然性的评估，从一个事实证据推断出另一个事实的存在；它并非法律规定的推定，陪审团或法官可以作此推定也可以不作；不过，一个强有力的事实推定可以引起举证责任的转移。法律推定是指当一个基础事实得以确定时，在法律上假设推定事实必然存在，除非有相反的反驳证据；如“司法行为和程序以及其他政府行为和程序已经得到正常的、合法的执行”就是一个公认的法律推定；法律推定的作用在于转移提证责任，在极个别情形中，也有助于转移说服责任。
举证责任的解除标准;当事人履行提证责任之后，并不一定就能把该责任转移给对方。也就是说，如果一方当事人提出充足（sufficient）证据，越过法官到达陪审团，对方当事人即便不提出反证也不一定在某事实争议点上自动败诉。只有当证据达到“有力和令人信服”（cogent;and;compelling）的程度，并压倒性地使对方当事人置于可能的法官即时裁定之下，对方当事人不提出反证就会自动败诉时，提证责任才得到转移。;当然，提证责任的转移还可能因推定的效果所致。
在不同的诉讼过程中，说服责任解除标准有较大差异。民事诉讼的标准是“优势证据”（preponderance;of;evidence），即事实可能是这样的，证据所反映的事实发生盖然性不低于51%，证据的真实可能性大于虚假可能性。刑事诉讼的标准是“排除合理怀疑的证据”，即事实几乎肯定是这样的，可能性也许超过90%。介于两者之间的标准是“明显和令人信服的证据”（clear;and;convincing;evidence），即事实很大可能是这样的，该标准适用于某些民事案件的某些特殊争议点。
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