2018行政诉讼客观证明责任的分配研究
内容提要行政诉讼客观证明责任的分配是诉讼法上的永恒话题。本文认为，被告对被诉具体行政行为的合法性负证明责任是对《行政诉讼法》第32条的正确解读，但是被告证明合法性理论的支持理由存在诸多缺陷，具有实质正义的规范理论仍应成为行政诉讼客观证明责任分配的基本理论。
关键词
行政诉讼;客观证明责任;分配;规范理论
目录
引言
一、对制定法的解读与分析
二、规范理论的实质性根据及合理性
三、行政诉讼证明责任的分配规则
因为人类认识能力的局限和人类固有的策略运用能量，每一个案件中都可能发生当事人所争议的关键事实没有足够证据辅助的情况。面对既无法证成又无法证伪的案件事实，法官显然无权以拒绝裁判作出应对，当然也不能听任命运之神的摆布。这个时刻，本文研究的主题--证明责任的分配规则将给法官作出指引。事实上，我国的《行政诉讼法》第32条（被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件）对此种局面已规定了回应的基本规则。问题是，此廖廖数语根本无法提供法官应付所有案件事实真伪不明时的裁判工具。简单说，如何理解该条文已充满变数，法律规范本身的科学性也值得探讨，条文未涉部分更是一个巨大的想象空间。
一、对制定法的解读与分析
粗略考察即可发现，人们对证明责任分配的制定法解读意见丛生。综观《行政诉讼法》及相关诉讼法律的规定，约有20"条"直接涉及（广义的）证明责任的分配，其中的统领性规定自然是《行政诉讼法》第32条。甘文法官认为：《行政诉讼法》第32条只规定了被告对作出的具体行政行为承担证明责任，并没有规定对"被告作出的具体行政行为"以外的事项应当由谁承担证明责任。司法解释完成了此项作为任务。承担国家社会科学基金课题"司法改革与行政诉讼制度的完善"执笔的学者们却认为：;1989年颁布的《行政诉讼法》规定了单一的证明责任分配原则，即由被告承担证明责任。应当说，这一证明责任制度为行政诉讼实践的发展起了重要的推动作用。但是，10年后《若干解释》第27条对证明责任作了新的规定，对原告的证明责任作了例举性的强化规定，这是对《行政诉讼法》的突破。司法解释对原告证明责任的规定，究竟是对《行政诉讼法》关于证明责任规定的补充还是突破，争论肯定会继续存在。但有一点理论界似乎已完全达成共识：行政诉讼法中被告必须对被诉具体行政行为的合法性承担证明责任。这难道真是一条颠扑不破的真理，抑或是当前最好的策略选择？对此的直接回答当然是《行政诉讼法》的明文规定，问题是此规定背后蕴含的法理基础究竟是什么？
查遍时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌，于1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上，所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，竟然找不到一句被告对被诉行政行为的合法性负证明责任的正面解释。多年来理论界从未放弃此间的法理探索，择其要者如下：
第一，被告对被诉行政行为的合法性负证明责任是法治行政原则的应有内涵。法治行政原则是行政法的基本原则。法治行政原则要求行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性。
毫无疑问，客观上，法治行政要求与被告对被诉行政行为的合法性负证明责任存在大面积的外部效果一致性，但是两者功能不同，我们不能企求以法治行政原则作为单一的证明责任分配标准，法治行政不过是一种立法上的策略选择，证明责任分配除实现政策功能外，还应关注自然法则、成本与效率的核算等，按照约翰·W·斯特龙等学者的说法就是："证明责任的分配（最初的或最终的）取决于对一个或多个因素的衡量，这些因素包括：（1）由请求变更现状的当事人承担证明责任的自然倾向；（2）特别的政策因素，如不利于抗辩的因素；（3）方便；（4）公平；（5）裁判上对盖然性的估计。";德国著名的证明责任法学家普维庭的结论是，证明责任的分配必须考虑抽象盖然性衡量，证明接近，社会保护思想等。用一个简单的公式表达就是"遇疑问时有利于立法目的"。总之，无论是大陆法系的学者还是英美法系的专家，已经达成共识的是，证明责任的分配应考虑多元因素，而不是仅仅关注法治行政的要求。依法行政是现代法治国家的基本理念和制度，但依法行政只要求行政主体作出行政行为时有足够的事实根据和法律依据，它不是法律规定的案件事实出现真伪不明时的裁判根据，它与实在的证明责任分配是不同层面的问题。说依法行政原则决定了证明责任的分配，就象说公定力决定了证明责任的分配一样武断。从某种意义上说，证明责任的分配恰恰是依法行政的根据之一。
多元因素的考量，有时会让由法治行政推导出的被告对被诉行政行为合法性负证明责任的分配规则遭遇不适。比如，在行政处罚领域，基于公平、成本、证据接近等因素的考虑，相对人应对其违法的阻却事由负证明责任。但从法治行政角度分析，行政主体在执法中既应收集相对人违法的证据，也应收集对相对人有利的证据，相对人违法的阻却事由当然是行政处罚合法性的内容。国外部分司法实践也证明了被告证明合法性理论在部分领域使用所陷入的困境。比如在德国，根据规范理论，利害关系人主张其早已利用土地，以"存续保护"对抗行政机关的清除处分。行政机关固然应对其清除处分的合法性负证明责任，但利害关系人主张"存续保护"是一种相对权，其以此"存续保护"防卫一个实质上违法的土地利用，是从过去的事实导出权利，并可对抗清除要求，利害关系人对此应负证明责任。1979年2月23日的一个判决中，德国联邦行政法院也肯定了这一理论。对于此案，如果运用被告证明合法性理论，行政机关自然必须对相对人无"存续保护"提出主张并提供证据加以证明；如果该"事实"陷入真伪不明，败诉风险当然应由被告负担。实践中，由行政机关负担相对人无"存续保护"的事实实有强人所难之嫌。那么，是否可设计为此案行政机关只需主张（无"存续保护"事实），相对人认为主张不成立必须携证反驳，该事实真伪不明时推定无"存续保护"事实成立。此方案如果成立，等于推翻了"被告证明合法性理论"。
第二，作为被告的行政机关与原告相比具有举证优势。在行政程序中，行政机关处于主动地位，一般情况下，从举证难易方面来考虑，由被告负举证责任是公允、合理的。
一般而言，"让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。"从宏观的感觉上分析，行政诉讼中的被告的确存在比原告更优势的证明能力。波斯纳在比较刑事诉讼与民事诉讼应有不同证明标准时所提到的"资源优势"一项，已足够支持前述结论。问题是，需要证明责任规范的重要动因是，经多方努力要件事实仍真伪不明。如果存在证明的可能，相信立法者绝对不会直奔证明责任分配的主题。刑事诉讼中检察官的资源优势的裁量运用的确存在，但从总体上来说，此种优势又会因大面积的案件需要处理被稀释。更重要的是，行政法领域只有行政处罚在性质上与刑事制裁有可比性，其它领域的行政活动与民事行为有更多的亲缘关系。何况，上述观点本身即主张，被告比原告更具证明优势，只发生在一般情况下--特殊情况下，证明优势也许是另一番景象。
与此同时，德国的范围理论完全可以从另一层面证明被告具有举证优势的可质疑性。德国著名的公法学教授Friedhelm;Hufen在其教科书《行政诉讼法》中对证明责任有以下叙述：事实上，长久以来行政诉讼适用的是一种"范围责任规则"。作为原告的公民，必须如实指出所有--处于他的生活范围内而且他能掌握的--事实。与此相对，法院的任务在于，使参与的行政机关澄清并证明--处于它所在领域内的--所有事实。此处被Hufen教授称为长久以来适用的"范围责任规则"就是范围理论，它又被称为证据接近、影响范围、危险领域或责任领域。范围理论强调的理念是，相对于另一方当事人，该方当事人与证据更加接近或对该生活领域更容易掌握，因此对事实有较好的澄清及证明可能，诉讼中如该事实陷入真伪不明，其不利益应归由该方当事人承担。在德国的《武器法》、《营业法》、《旅客法》、《航空法》等公法条款中，人们常能见到范围理论的思想痕迹。实务上，德国联邦行政法院有不少判决采用范围理论。在1969年9月19日关于建筑法上邻人诉讼的判决中，德国联邦行政法院显然采纳了范围理论。该理论所揭示的在行政诉讼中谁更有证明能力，已可充分说明被告更有证明优势判断的部分偏面性。
第三，由被告负举证责任并不违背"谁主张、谁举证"的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。
我国学者陈刚对"谁主张、谁举证"的原理有非常到位的批判。他说，就像"借债还钱"、"杀人偿命"一样，"谁主张、谁举证"有相当朴素的自然情理，但是借债还钱的天理可因超过诉讼时效而被搁置，杀人偿命会因不可抗力或正当防卫等而无法实现，谁主张、谁举证也会因主张的不同含义而不知所云。在诉讼领域，任何一个要件事实都可以从肯定或否定两个方面提出主张，即使罗马法也只规定了"肯定者承担证明，否定者不承担证明"的证明责任分配规则。如果把主张分为否认与抗辩，则为"抗辩者承担证明责任，否定者不承担证明责任"。如果把此处的主张理解为主张责任，因果关系应该是证明责任的分配决定了主张责任，而不是相反。陈刚博士因此猜想，"谁主张、谁举证"肯定是某位国内学者在缺乏了解证明责任基本理论的情况下发表的"精辟"之言。由上可见，因为"谁主张、谁举证"本身存在理解上的窘态，在此基础上再肯定被告对被诉行政行为的合法性负证明责任是"谁主张、谁举证"原理的体现，自然容易产生进一步的歧义。
主张积极性事实的当事人应承担证明责任，主张消极性事实的当事人不承担证明责任，为近现代证明责任分配理论奠定了重要基础。但是积极性事实与消极性事实显然属于相对概念，某些肯定性事实可以用否定性语言表达，反之亦然。为避免此种危机，有的学者提出，证明责任的分配不应受形式上的拘束，应以实质上为肯定的主张还是否定的主张来决定。但是，即使以实质主张的内容为基准，仍存在法官乱使裁量权之忧。况且，消极性事实有时还是法律关系产生、变更和消灭的要件，有些事实从否定角度则更容易证明（比如不在场的事实）。
第四，由被告负举证责任，还有立法政策上的考量和行政导向方面的意义。行政诉讼的立法目的决定了立法者的唯一选择是设置被诉具体行政行为违法推定原则。
违法推定原则与国外部分证明责任分配理论存在某种默契。德国就有著名的"自由的推定"理论，又称为"有疑问时，推定自由"，它与"合法性推定"理论相对，其基本含义是，在自由的原则下，只有明文授权侵害规范的适用性被证明时，始可对自由为侵害。也即侵害行政领域，如果侵害规范所要求的构成要件事实处于真伪不明，相对人应获得自由，该事实应被推定为不存在。;该学说似乎只解决了侵害行政的理论根据，此理论若要推广到多样的其他行政领域必然会出现局部不适。更何况，即使在侵害行政领域该理论的合理性仍大受怀疑。因为，以遵纪守法的盖然性比率为根据显然考虑因素过于单一；所谓基本人权高于国家权力多数是从人的团体性角度着眼的，个人自由的程度与自由的种类、个人与公众的关系等之间的利益衡量有关，个人的权利不可能完全至高无上；"自由的推定"理论只是简单考虑了个人与国家的关系，但行政活动常常涉及第三人利益，遇此类情况，究竟以谁的自由为优先？批判者还认为，在行政诉讼中，为谋求两造当事人间平衡而展开的证明责任分配问题，如单纯参照刑事诉讼"有疑，则为有利于被告之认定"的原则，有疑，则为有利于被告或原告之认定。此种"解药"实为过于一厢情愿之想法。
我们还可以从相对人应对被诉行政行为的合法性负证明责任的角度，检验被告证明合法性理论是否完全成立。在日本，公定力理论认为，行政行为具有公定力，接受合法性的推定，所以，这也涉及证明责任的分配原则，在撤销诉讼中，关于行政行为的违法性要件事实全部应由原告承担证明责任。;故此，这一学说又被称为原告负证明责任说或适法推定说。公定力理论虽然以行政行为的公定力为证明责任分配的基础，但该学说只是日本前宪法和现行宪法初期的理论见解，现在支持者已极少。批判者认为，行政处分之公定力或适法性推定，是指行政处分的有效性推定，因此，即便行政处分受适法性推定，也不是指"法律上推定"行政处分为合法。公定力理论客观上让相对人进一步处于劣势，行政权因此受到不当的保护，此有损当事人之间的平衡。特别有启发意义的是日本学者盐野宏的质疑："将基于公定力的证明责任论置于一个极端，那么，在另一个极端上，从法治行政的原则出发，关于立证责任（即证明责任。笔者注），认为作为被告的行政厅就行政处分的合法事由负有全部的证明责任的观点，也是可以成立的。"但是，行政法治作为基本原则虽符合现代宪政国家的理念，不过它仍不可能与证明责任的分配直接相联。（如果字数还太多，请删除整段！！！！！！！！！）
也有学者认为，行政诉讼法之所以强调被告对行政行为的合法性负证明责任，原因之一是，起草行政诉讼法时，我国行政诉讼制度刚刚确立，行政机关不应诉、不主动向人民法院提供其作出被诉行政行为时的证据的情况非常严重。如果用法律形式确立被告对被诉行政行为负证明责任，必有利于保护原告一方的合法权益。以牺牲证明责任分配本身的规律性为代价，为刻意保护相对人的合法权益，让被告对被诉行政行为的合法性负证明责任，对被告来说是一种"难以承受之重"。证明责任分配时所考虑的政策功能应当首先服从自然法则。
二、规范理论的实质性根据及合理性
在行政诉讼证明责任分配上，德国通说接受罗森贝克的规范理论，认为在要件事实真伪不明时，其不利益归由该项要件事实导出有利之法律效果的当事人负担。换言之，在要件事实真伪不明时，主张权利或权限者，就权利形成事实负证明责任，否认或主张相反权利者，对权利消灭、阻碍或妨碍的事实负证明责任。至于何种事实为权利形成事实与权利消灭、阻碍或妨碍事实，有赖对实体法的文义、法条的结构、法律规范的目的、全体现行法的规定、宪法体现的基本法律思想和正义理念综合判断。批判者认为，在民事立法上，立法者是否完全意识到证明责任的分配并精巧地以文字表达，本身就值得怀疑。何况，民事法规重点以权利义务关系为规范中心，而行政规范则以行政机关权限合法行使为核心，它缺少统一法典，无法形成象民法典一样的各种规范类型。与民事法律关系是双方利益对抗不同，行政诉讼中如何判断有利规范原则中的"有利"实属不易，有时甚至出现当事人选择不同的诉讼类型会获得不同证明责任负担的结果。Kokott甚至认为，在案件涉及基本权领域，应不适用规范理论。因为私益与公益常不处在对立状态，两者可能并存，以民事上原被告双方的利益对立理念解读行政法上的利益关系多有不恰。尽管有众多的不同声音，甚至不断有学说希望替代，将私法领域发展出的理论直接借用至公法领域也存在难以园满之处，但时至今日，体系化的规范理论仍占据通说地位。实务上，德国联邦行政法院同样基本接受规范理论，法官的公式是：谁负证明责任只能从法条中导出，要件事实真伪不明时，除法律有特别规定外，由因该事实导出对其有利法律效果的当事人负证明责任。法院甚至称此分配原则为行政法的一般原则或一般法律原则。
在日本，规范理论也属于行政诉讼领域证明责任分配之多数说，有学者称它为法律要件分类说，也有以适用、准用民事诉讼证明责任分配法理称之。当然，各类学者在具体借用上，意思表达并不完全一致。学者泷川壑一在借用规范理论时对法律要件进行了修正，认为行政法规分为权限行使规范和不行使规范两种。行政机关以"如何如何时，应为如何如何行为"规范进行的行政行为，相对人提起撤销诉讼时，权限行使规定之要件事实，行政机关应负证明责任；行政机关以"如何如何时，不得为如何如何之行为"规范进行的行政行为，相对人提起诉讼时，权限不行使规定之要件事实，原告负证明责任。
规范及其修正理论的强大生命力来自该理论建构时的实质性依据考量。其核心的"请求权人承担权利形成要件的证明责任，请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任"的结论，实际上是维持现状这一自然法则的另一种表达。德国维持现状理论的倡导者Leipold以罗马法时代的一条损害赔偿原则--"攻击者原理"来解释自己的证明责任分配理论。进一步挖掘后我们可以发现，罗马法时代著名的"肯定者承担证明，否定者不承担证明"的证明责任分配法谚也是以维持现状为根基的--"只有变化才需要进行正当化论证"。这样的结论与普维庭研究有不谋而合之处。普维庭说，证明责任分配"唯一的实质性依据就是进攻者原理"，其背后的考虑是，对占有状态的保护、对权利的安定、公共安全的保护以及相应的禁止私力救济这些法治国家的基本原则。从这些原则引申出的必然结果是，不能破坏而只能维护一般的占有状态和权利的安定性。但从整体上说，其他的实质性依据在个别场合下对证明责任的分配也有影响（很难想象进攻者必须推翻被进攻者的所有反驳，否则权利维护会比登天还难），这个维护和加强立法目的的实质性依据就是"遇疑问时有利于立法目的"--这是一个无法穷尽的证明责任的实质性依据，因为立法目的是开放而非封闭的。如果试图通过一个或几个原则限制立法者在证明责任上的分配，就会导致宪法所不能容忍的对立法者的自由空间的干预。简言之，维持现状自然法则决定了罗森贝克证明责任分配基本规则的合理性，因此，任何希望以明文规定证明责任分配的立法文件，都应把罗森贝克的基本规则规定为证明责任分配的原则。此基本规则也是法官进行立法漏洞时的基本准则。但它有例外，除法律明确规定的例外外，如果法官希望在弥补立法漏洞时进行例外"造法"，或对法定的基本规则在适用中出现显失公正时进行例外"造法"，法官必须以法律的目的为根据。众多的实质性依据都生长在法律目的之中，法官对证明责任分配进行例外"造法"的过程实质上是一个法律发现运动。当然这里的"法律"不仅包括成文法，也包括不成文法；不仅包括法律文字，更包括法律精神。
三、行政诉讼证明责任的分配规则
根据以上论述，我们自然可以得出行政诉讼证明责任分配的基本规则是"请求权人承担权利形成要件的证明责任，请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任。"它的基本内容为：行政行为可分为作为与不作为两类。作为行政行为根据对相对人的效果，又可分为负担与授益两种。就负担行政行为而言，主张权利（权力）形成、改变现状者是被告，因此负担行政行为的法定要件事实包括例外事实，应由被告负证明责任。行政处罚中相对人违法的阻却事由，是对已成立的行政处罚的改变，由原告承担证明责任。授益行政行为的撤销在本质上是一种负担行政行为，撤销对于已受益的相对人来说是一种现状改变，所以被告必须对撤销的事实要件负证明责任；一旦被告完成此种证明任务，原告则必须对授益行政行为中符合受益法定条件的要件事实负证明责任（理由见后）。授益行政行为的废止同理。就授益行政行为来说，，因为相对人在其中始终是要求改变现状、积极主张权利形成的一方，原告应对授益行政行为成立的原因事实负证明责任。第三人对复效行政行为提起撤销诉讼，因第三人相当于负担行政行为的对象人，应由被告承担证明责任。就确认公法上法律关系成立与否的案件，如属原告要求确认公法上法律关系成立的情况，原告系权利主张人，应对公法上法律关系成立的原因事实负证明责任，而被告仅在原告完成证明责任后，始有足以抑制或消灭公法上法律关系成立的原因事实，负第二轮证明责任。确认公法上法律关系不成立的案件证明责任刚好相反。不作为行政行为根据不作为违反的内容可分为程序不作为和程序作为实体不作为两类（此处只讨论依申请的不作为行政行为）。无论是程序不作为还是实体不作为，相对人都是要求改变现状、形成权利的一方，因此，在程序不作为中，原告应对已经提出申请的事实负证明责任，一旦证明成功，被告则必须对拒绝答复的要件事实负证明责任；在实体不作为中，原告必须对申请的事实及符合申请法定条件的要件事实负证明责任，之后被告则须对拒绝实体作为的例外事实负证明责任。行政赔偿案件中，被告应对作为赔偿要件之一的行政行为的合法性事实负证明责任，原告则应对受到的损害及行政行为与损害间存在因果关系的事实负证明责任。就当事人双方争执的行政行为是否存超越职权或滥用职权（包括显失公正）的情形，两者肯定对原告不利，而其前提是行政主体要求改变现状，因此，符合法定职权和合理行政的要件事实应由被告负证明责任，被告证明责任成功后，原告对已构成超越职权或滥用职权的要件事实负证明责任。围绕行政行为展开的行政诉讼，其中作出行政行为的程序事实和主体事实因为是行政主体作出合法行政行为的基础要件，因此无论何时何地均应由被告负证明责任，证据接近、成本与收益的核算、立法目的、经验法则、控制领域、现状维护、公平和正义、政策选择等各种实质性依据都能支持此种结论。
行政诉讼证明责任分配的例外规则是，请求权人的对方当事人承担对请求权人来说属于权利形成要件的证明责任，请求权人承担对权利妨碍、权利消灭或权利排除（或阻碍）要件的证明责任。可供立法者规定此类例外证明责任分配规则的实质性根据多种多样，法官也可以依然这些根据对证明责任规范进行漏洞补充，甚至可以有限制地在法定证明责任分配标准出现显失公正时作出倒置分配。比如，证明责任的分配应当以最大限度接近事实真相为重要原则，因为这不仅符合自然正义，也可激励当事人证明事实而不是阻碍事实再现。据此，我国台湾学者陈清秀认为，主张税法上货物之特定来源者，均应提出证据加以证明，因为在通常情形下，系争货物的买主与出卖人或制造人比起行政机关应具有更近之距离，因此，进口货物之买主，就货物来源之事实自然应负证明责任。
不可否认的事实是，本文给出的证明责任分配结果与被告证明合法性理论所获得的结果，绝大多数是相同的；相异部分中的多数不属于被诉行政行为的合法性问题，少数确属与被告证明合法性理论不同的结论，正好是被告证明责任合法性理论及法律规定的缺陷。长远看，行政诉讼证明责任的立法原则上应依照规范理论制定，短期的救急之途是以司法解释的形式对被告证明合法性理论作出例外规定。
文章最后必须提及的是，除了求助于正义等实质性原则进行证明责任的分配外，我们不要忘记，证明标准、推定、证明妨碍、当事人的协力义务等，都是减缓、稀释甚至回避证明责任分配的重要举措，它们的合理规定和运用，能在很大程度上回应事实真伪不明的困境，虽然它们不能从根本上解决问题。
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