2018行政规范法律地位的制度论证
;内容摘要;本文从制度上简要分析了围绕行政规范法律地位所展开的争论以及司法界的态度，区分了法源和"依据"，论证了判断行为规范是否属于法源的标准，认为法定解释性行政规范是法的具体表现形式，其他行政规范并不具有法源地位，非法源性行政规范可以作为具体行政行为和司法裁判的依据但应接受司法审查和合法性检验，且这种审查可在民事、行政和刑事诉讼中而不限于行政诉讼中进行，目的在于摆脱行政规范在目前既不被当作依据又不能名正言顺地接受司法审查的困境，从恶性循环的现实走向良性循环的制度未来。关键词;行政规范;法源;依据;司法审查
行政规范，即行政机关制定的除行政法规和规章以外的规范性文件，;是不是法源，能否作为具体行政行为和司法裁判的依据，在理论上有不同的认识，在实践中又是一个亟待解决的问题。作者在与周佑勇教授合著的《行政规范研究》一书中曾作过一定研究，但仍然有作进一步深入探讨的必要。本文拟从制度上而不是从道义上就此问题再作探讨。
一、对立的理论观点和务实的司法实践
行政规范可以分为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范三类。其中，创制性行政规范又可以分为依职权的创制性行政规范和依授权的创制性行政规范；解释性行政规范可以分为法定解释性行政规范和自主解释性行政规范。
对法定解释性行政规范，理论上并无争议，一致认为是法的渊源，可以作为具体行政行为和司法裁判的依据。但在司法界看来，这种法定解释性行政规范在我国当前还具有较大的行政随意性，因而不赞同给予其与其他法律解释相同的法律地位。正在起草拟定的司法解释"关于审理行政案件具体应用法律若干问题的规定"（讨论稿）第2、4条，给予了司法解释和立法解释以法源地位，可以作为审理行政案件的依据。对于法定解释性行政规范，该规定第5条只给予其"参照"地位，并应经法院审查后认为合法有效。
对行政规范法律地位的理论争议，主要集中在法定解释性行政规范以外的行政规范上。有不少包括著名教授在内的学者主张，行政规范都应当作为行政法的渊源来对待。;然而，也有许多学者却并不认为行政规范是行政法的渊源，甚至明确反对将其作为行政法的法源或具体表现形式。;作者曾经提出一种折衷并区别对待的观点，即法定解释性行政规范以外的行政规范并不当然属于行政法的渊源，只有当其构成一个行政惯例时才是行政法的渊源；;创制性行政规范可以与准用性法律规范相结合而成为依据，或者在具体行政为和司法裁判文书的说理部分作为认定事实的性质和程度轻重的依据；;自主解释性行政规范不具有独立的权利义务内容，但对内具有法律约束力，对外不具有法律约束力，也不能作为依据。;由此可见，"行政规则的法律性质充满争议，而分歧又因不同的概念表述变得更加模糊和激烈。在十九世纪的国家法和行政法学理论中，法的概念限于独立的权利主体--在行政法领域是国家和公民--之间的关系，行政规则作为行政机关的内部规则被排除在法的范畴之外。"
在德国，"后来历史的发展冲破了这种以当时宪政法律概念为依据的界限。现在，行政规则的法律特征已经得到了广泛的承认。有争议的是：行政规则是否??全部或者部分??作为法律规范纳入法律渊源。";在我国，《立法法》并没有将行政规范列入其调整范围。由此看来，法定解释性行政规范以外的行政规范似乎并不是法的渊源。但行政规范的大量存在以及对不特定公众权利义务的影响，却是一个不争的事实。《立法法》可以不作规定，理论争论也可以继续，但司法审判却无法绕开行政规范，也不能等待理论争论的结果。因此，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》回避了"依据"和"参照"，使用了模糊化的"引用"一词。该解释第62条第2款规定："人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。"司法界最新的倾向性态度，则回避了依据、参照和证据，既不把它作为依据也不把它等同于证据，但既有依据作用又有证据作用，而给予其介于依据和证据之间的法律地位，即法定解释性行政规范以外的行政规范"可以作为证明具体行政行为是否具有合法性的依据"。
理论上对行政规范法律地位的争议，以及实践中对行政规范之所以用"引用"、"证明……依据"而不用"依据"、"依照"、"按照"或"根据"，关键在于对法源和法律依据的不同认识。在反对行政规范作为法源的人们看来，作为法源的规范对法院具有拘束力，法院不能对其进行合法性和合宪性审查或判断，;即使它存在违法或违宪的嫌疑也只能按《立法法》第43、90条的规定予以处理。在主张行政规范可以作为法源的学者看来，凡是在法律文书中可引用的规则都是依据或法源，在国外司法裁判中所引用的权威学说也是法源。就我国来说，在这种争论的背后还存在着对行政权的信任程度及如何监控的不同认识问题。如果作为国家最后权或最终权的司法权，对立法权的行使即法律和地方性法规的制定，对行政权的行使尤其对行政法规和规章的制定都能进行检验，并可拒绝适用违宪或违法的法律、法规或规章，那么上述争论就不会存在。然而，我国目前的实际情况是，对法律和法规法院尽管具有事实上的审查权却在法律上不具有判断权而仅具有解释权，对规章法院具有一定的审查权和合法性判断权，;对行政规范则法院具有审查、判断和拒绝适用权。当然，还有一个重要的原因是行政规范也没有按立法程序制定，不具有行政法规范所应具有的法的规范性特征。
二、作为法源的行为规范和作为依据的法律文件
（一）法源和依据的不对等性
在我国行政法理论和实务界，"法源"和"依据"往往是在同一意义上使用的。那就是，凡是法的具体表现形式，都是具体行政行为和司法裁判的依据；反之，凡是能够作为具体行政行为或司法裁判依据的，都是法的具体表现形式。主张行政规范作为法源和依据的人们和反对行政规范作为法源和依据的人们，在这一思路上可以说是相同的。
作者认为，法源与"依据"是两个不同的概念。作为法源的行为规范，无疑是具体行政行为和司法裁判的依据，但可以作为行政行为和司法裁判依据的，不一定就是法的具体表现形式。我们常说，法律上也规定，以事实为依据、以法律为准绳。这说明，从广泛的意义上讲，事实也是依据，但它显然不属于法的范畴。法院对事实的尊重，不是基于强制性约束力，而是基于它的真实性。国家机关和仲裁机关所制作的法律文件，既可以作为证据，;也可以作为行政主体实施具体行政行为和法院作出司法裁判的依据。例如，房屋买卖合同既可以作为行政主体颁发房产证书的依据，也可以作为法院在民事诉讼中审理房产纠纷、遗产继承纠纷的依据，还可以作为法院在行政诉讼中审理房产证书合法性的依据。作为具体行政行为的房产证书，既可以作为民事主体对房产进行交易的依据，也可以作为行政主体变更房产登记的依据，还可以作为法院审理案件的依据。还有公证文书、仲裁文书和司法裁判文书等，都可以作为上述意义上的依据。可以说，合同、仲裁决定是当事人之间的法律，具体行政行为是行政主体向特定相对人宣布的关于特定事项的法律，;司法裁判对当事人来说则是最后的法律。;但是这种"法律"，只是凯尔森所说的相对于"一般规范"而言的"个别规范"，即："它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和适用一次"。;这种个别规范之所以也是法律规范，是因为对法的含义是从法律秩序上来界定的，;而不是从法源体系上来界定的。显然，这种个别规范并不是法的具体表现形式。另外，一个学校的规章制度，也是行政部门解决学校与学生之间纠纷的依据，法院也要作为依据来对待，但同样不是法源。某些行政惯例，如行政主体对相对人的申请不予答复的在我国视为对申请的拒绝，也可以成为依据，但行政惯例在获得法律的特别承认外在我国并非法的具体表现形式。;总之，作为"依据"的法律文件并非都是法源。
（二）法源的效力标准
主张行政规范都应作为法源的人们和反对行政规范作为法源的人们，尽管都把法源与"依据"相等同，但他们的推理思路却是不同的。主张者的思路是从行政推及司法，即行政规范能作为具体行政行为的依据，也应作为司法裁判的依据，是法的具体表现形式；反对者的思路则是从目前的司法实践推及行政，即法院审理行政案件不必以行政规范为依据，具体行政行为也不能仅仅以行政规范为依据，因而不是法的具体表现形式。这就涉及论证的逻辑起点和法源判别标准的选择问题。
我们认为，判断一个行为规范是不是能够作为法源即法的具体表现形式的标准，应当是法的一般特征。从效力上说，能够作为法的渊源的行为规范的一般特征就是具有普遍性强制约束力。;合同、具体行政行为和司法裁判也具有强制性法律效力，但却不具有普遍性约束力，因而不是法的具体表现形式。当然，在英美法系国家，判例可以上升为判例法，对特定事项的裁判可以抽象出一般规则。这时，本来只能约束当事人的裁判，也就成了具有普遍性法律约束力的法的具体表现形式。
法律规范的普遍性强制约束力，意味着它不仅仅约束普通公众，而且也适用于执法者和法官。也就是说，法律规范不仅是普通公众作为或不作为必须遵循的规则，而且也是执法者和法官要求公众作为或不作为的规则，以及评判公众作为或者不作为是否合法的标准。"法律拘束的两重性在司法中意味着，法律既作用于个人也作用于法院，两者都处于法律约束之下。";"法官不得不依据规范来决定案件"，"使法典保持着对法官判决的决定性作用"。;法官不得抛开制定法规范自行创造规则。法官"所作的充其量不过是从立法者发布的文字中提取出其真意而已。";法律规范对法官的约束，具有两方面的含义："其一，约束法官，一方面允许详细预测判决的结果，相关人能较早地对法官行为作好准备，另一方面，因此增强法律规范对社会可期待的作用：愈是可精确地预计行为结果，一般上，则愈是可能持续的决定着行为人可能的选择。其二，法官受判决标准（法律规范）约束，是对这个判决进行事后审查的前提，这个标准不仅仅通过判决本身而建立有效性。";当然，这种情况发生在具有大陆法传统的国家。在英美法国家，什么是法律是由法官来宣布的，;事先并"不存在超越个案裁断所必需的法律规则"，法律规范对法官的拘束力是非常有限的，甚至"严格讲他们没有拘束的权威"。
判断一个行为规范是否具有普遍性强制约束力，不仅仅要看该行为规范所指向的对象是不是不特定多数公众，而更要看对法官是否具有强制性约束力。因为法官或法院不同于普通公众，拥有国家权力即司法权。只有对法官或法院具有强制性拘束力的行为规范，才具有普遍性。法官和法院也不同于行政官员和行政机关。在行政系统，所实行的是下级服从上级原则和首长负责制。对一个行为规范的执行或者说受一个行为规范拘束，不仅仅取决于该行为规范的拘束力，还取决于下级服从上级原则和首长负责制。法官或法院却具有独立的身份或地位。在西方国家，从法律上说，法官不受任何个人或组织的控制，是完全独立的。他们只对法律负责，只服从于法律。在我国，法院依法独立行使审判权。只有在这种具有独立地位的法官或法院，也要受到行为规范的拘束时，我们才能说该行为规范具有真正的普遍性强制拘束力，是法的具体表现形式。
当然，拘束力与公定力、既判力是不同的。法官或法院不能审查法律，是由法律的拘束力决定的。法院或法官对受诉具体行政行为和无效具体行政行为外，对所涉及的其他具体行政行为也不能任意加以审查、推翻，这是由具体行政行为的公定力决定的，而不是因为具体行政行为的拘束力。具体行政行为的拘束力，仅限于拘束作出该具体行政行为的行政主体和该具体行政行为所指向的相对人，不能拘束法院或法官等其他主体。法院也不能任意推翻已生效的司法裁判。同样，这不是由该司法裁判的拘束力决定的，而是由其既判力决定的。具体行政行为和司法裁判，并不具有普遍性强制拘束力。
总之，从效力标准上说，只有当一个行为规范能够拘束法官或法院时，才是法的具体表现形式。
三、具有法源地位的行政规范和非法源性行政规范
（一）具有法源地位的行政规范
《行政法规制定程序条例》第31条规定："行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布"；"行政法规的解释与行政法规具有同等效力"。无论是从《立法法》还是从《行政诉讼法》的规定上来看，行政法规对法院都是具有强制性拘束力的。国务院对行政法规的解释既然与行政法规本身具有同等的法律效力，那么也应该对法院发生强制性拘束力。
根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件应"参照"规章。对这里"参照"的权威解释，是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款的规定，即："人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章。"在这"合法有效"四字的背后，所蕴藏的是法院对规章的审查。这也就意味着规章本身对法院缺乏强制性拘束力。在《行政诉讼法》制定实际实施初期，规章的制定上很不规范，存在的问题比较多。对规范规章制定的现实迫切性超过了我们的理性，赋予法院对规章的一定审查权是可以接受的。但现在，我们基本上可以说，规章的制定已经走上了法制化的轨道。当然，这并不是说对规章已无可挑剔。问题是规章仍然可能存在的不规范性，是法律和法规也同样存在的，那么是不是也因此可以否定法律、法规对法院的拘束力呢？如果标准是统一的，那么回答显然是否定的。何况，《立法法》已经将规章纳入其调整范围，即给予其法的渊源地位，并在第88条明确规定了有权改变或者撤销规章的机关。《规章制定程序条例》第33条规定："规章解释权属于规章制定机关"；"规章有下列情况之一的，由制定机关解释：（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的"；"规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布"；"规章的解释同规章具有同等效力"。该条例第35条又明文规定："国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理"；"国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。"作者认为，这些规定可以视为随着情况的发展变化而对《行政诉讼法》关于参照规章规定的一种校正。《立法法》是一部基本法律，《规章制定程序条例》是一部行政法规。法院就应该按《立法法》和《规章制定程序条例》的规定，接受规章的拘束。反过来说，同一个规章，即使是在同一个法院，当它在行政诉讼中出现时就予以审查，而出现在民事诉讼和刑事诉讼中时却并不需要予以审查，也是一个不能再持续下去的矛盾。同时，GATS关于可受司法审查、法院可不受拘束的行政行为，也并不包括规章。;总之，如果作者对规章的上述分析是可以成立的，那么与规章具有同等效力的解释即解释性行政规范，对法院也应当具有强制性拘束力。
与此相适应，在《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》生效以前，行政机关根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，以及根据单行法律、法规和规章的规定，对法律、法规和规章进行解释所形成的法定解释性行政规范，;也应具有对法院的强制性拘束力。
总之，上述法定解释性行政规范，具有普遍性强制拘束力，对法院或法官同样具有强制拘束力，是法的具体表现形式。尽管我国的法定解释性行政规范，无论在内容还是形式上，与法治的要求相比还有较大的距离，其严肃性和科学性也都有待加强，但这不应该成为否定其普遍性强制拘束力和法源地位的正当理由。
（二）与法律规范相结合而具有法源地位的行政规范
行政规范可因与准用性法律规范相结合而具有普遍性强制拘束力。例如，国务院制定的《中华人民共和国水土保持法实施条例》;第6条规定："水土流失重点防治区按国家、省、县三级划分，具体范围由县级以上人民政府水行政主管部门提出，报同级人民政府批准并公告。"这是一条准用性法律规范。湖北省人民政府制定的《省人民政府关于划分水土流失重点防治区的公告》;，是一个行政规范，并且是一个为该条例第6条所承认的、构成第6条之部分内容的行政规范。在这种情况下，准用性法律规范因其内容的不确定性，拘束力并不完整。行政规范本身也没有独立的普遍性强制拘束力。只有两者的结合，才共同构成了普遍性强制拘束力。依授权的创制性行政规范，都属于这种情况。但属于这种情况的不限于依授权的创制性行政规范，也可以是其他行政规范。
（三）不具有法源地位的行政规范
人们主张行政规范都是行政法的渊源的主要理由，是因为它对不特定公众和所属行政机关及其工作人员都具有强制性拘束力。行政规范对不特定公众和所属行政机关及其工作人员的这种拘束力，几乎并不存在争议，而且也是有相应法律依据的。;《行政复议法》第26、27条也确认了这种拘束力，即复议机关只能在自己的权限范围内对行政规范予以处理，对无权处理的应送有权处理的行政机关依法处理。但我们有必要指出的是，行政规范对不特定公众的强制拘束力是通过具体行政行为来实现的；对所属行政机关及其工作人员的强制性拘束力，也并非源于行政规范本身，而源于下级服从上级原则和首长负责制。我们在前文已经指出，一个行为规范是否具有普遍性强制拘束力，关键不是看对不特定公众是否具有拘束力，也不是看对所属行政机关及其工作人员是否具有拘束力，而是看对法院或法官是否具有拘束力。但行政规范对不特定公众和所属行政机关及其工作人员的拘束力，由于是基于具体行政行为和下级服从上级原则、首长负责制，因而也就不能当然地推及法院或法官，而应当考察我国实定法的规定。
法律规范、行政规范对法院的拘束力问题，是与法律适用即法院是否可以拒绝适用或选择适用某个行为规范相联系的。"当然，这在此时已非常固定和精确的方式出现的。法律预先为各种具体情况确定了完整的、对于这种情况正当的决定。法院还需要做的，只是确定法律的这种一致性并予以宣布。这就是法律的适用。";对法律适用问题加以规定的，我国早就有相应的大量司法解释存在，;而在法律上首次加以规定却是《行政诉讼法》。该法规定，法律和法规是审理行政案件的依据，规章是参照；行政规范具有普遍性约束力，不属于行政诉讼的受案范围。这一规定是引起对规章、行政规范是不是法源的争议的起因，并且不适用于各类诉讼而只适用于行政诉讼领域。因此，这一规定不足以作为我们论证行政规范对法院是否具有拘束力的基础。同时，司法权是最后权、最终权，行政机关运用规章对行政规范约束力的规定；我国并不实行判例法制度，最高法院对行政规范约束力的规定及各级法院的实践，也都不足以作为我们论证的基础，都缺乏充分的说服力。在我国现行有效的法律规范中，系统全面规定法律适用问题的是《立法法》。该法第六章"适用与备案"的规定，不仅适用于行政执法，而且也适用于检察和审判；不仅适用于行政诉讼，而且也适用于民事诉讼和刑事诉讼。因此，该法是我们分析和论证法律适用问题的基础。
根据《立法法》的规定，法院在审理各类案件中应当予以适用，即使认为违法也只能通过有权机关予以处理的，即对法院具有强制拘束力的，是法律、法规和规章（包括它们的法定解释），而并不包括法定解释性行政规范以外的行政规范。我们认为，在《立法法》制定、通过以前，有关行政规范的法律地位已经引起广泛关注和讨论的情况下，该法未规定行政规范对法院的拘束力并不是一种疏忽和遗漏。也许，这也可以被怀疑为是一种理论上争论不清、实践中尚未协调一致的回避。但即便是回避，在对法院具有拘束力的法律规范已经实行法定主义的情况下，在法律制度上应该说已经明确法定解释性行政规范以外的行政规范的地位，即对法院不具有拘束力，不是法的渊源。
另外，行政规范（法定解释性行政规范除外）并非法源的论据，还有GATS规则。GATS中关于可受司法审查的行政行为（Administrative;Decision）的外延，并不包括行政立法行为即制定行政法规和规章行为却包括制定行政规范（除法定解释性行政规范外）行为和具体行政行为。;也就是说，行政规范（除法定解释性行政规范外）对法院没有强制拘束力。
我们还有必要指出的是，法定解释行政规范对法院没有拘束力，不仅仅在行政诉讼中是如此，而且在其他所有诉讼中都是如此。
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