2018行政上之损失补偿范围研究
我国大陆学界在论述行政补偿问题时，习惯于从补偿范围和标准两方面来论述，但对于何为补偿范围，何为补偿标准未作明确地界定。严格地说，补偿范围和补偿标准之间存在着许多交叉，有时很难将两者明确区分开来。比如间接损失，既可将之归于范围问题，也可将之归属于标准问题。在其他国家，学者们大多不是从这两个角度来论述，我国一些学者似乎在某种程度上也放弃了这种研究思路。（注1）;然而，为了尊重这种似乎是约定俗成的论述思路，方便于学术交流，笔者仍从这两个方面论述。但笔者在此首先对补偿范围和标准进行界定：补偿范围解决的是私人能否获得补偿的问题，侧重于说明国家在总体上承担补偿责任的种类，实际上就是行政补偿的体系；补偿标准解决的是给予受损人多少补偿的问题。依照这种界定，进而将间接损失作为补偿标准的一个问题来研究。还有一个重要的问题是补偿的原则，实际上补偿原则与补偿标准解决的是同一个问题，即给予私人补偿的数额问题，因此海外学者往往将补偿标准作为补偿原则的一部分来论述，本文亦然。
一;补偿范围概说
行政补偿的范围首先取决于对行政补偿的界定。行政补偿可从两种意义上来理解。第一种意义上的行政补偿是指行政主体对于行政行为所造成的特别牺牲给予弥补与救济的制度，“是行政机关为实现公共利益而实施的一定行为所必然伴随的一种法定义务”。（注2）;也即，非因行政主体行为引起的损失，即使由行政主体给予补偿也不包括在行政补偿之内。在英美，公法上所研究的补偿就是从这一意义上来讲的。这是一种严格意义或狭义上的行政补偿，（注3）;也是各国行政补偿的核心内容。
还有学者从更为宽泛的意义上来理解行政补偿，即第二种意义上的行政补偿：泛指由行政主体对于私人损失所为的给付均可称之为行政补偿。换言之，行政补偿是基于行政主体的“积极义务”而实施的补救性行政行为。（注4）;进而，私人为公共利益自己主动所为的行为——如见义勇为、协助公务——使其遭受特别牺牲时，由行政机关代表国家对其损失的弥补也被认为是一种行政补偿。（注5）;见义勇为和公务协助（注6）;的补偿则可归属于公法领域无因管理的特别牺牲补偿。
在德国，有的学者还列举了另外一种可能的补偿情形，即公法上的危险责任。（注7）;公法上的危险责任实际上就是无过错责任。它包含的情形很广泛，例如牵引机车喷出的火星引起了森林大火，出于防治流行病的需要采取隔离措施的消防人员被感染，行政机关替代公务人员执行行政任务的计算机或其他的技术设施失灵导致损失，十字路口的红绿灯因技术故障导致所有的红绿灯都变成了绿灯，结果造成了交通事故等。德国学界的通行观点和法院判例将其作为准征用补偿（造成财产权益的损害时）和特殊的特别牺牲补偿来（造成非财产权损害时）处理。（注8）;
在这里值得注意的是，在德国与台湾等国家和地区行政赔偿理论中，只要没有法律依据侵犯私人权益就属于违法，实际上相当于我国法理中的不法。因此危险责任实际上是一种违法责任。但由于这些国家和地区实行的违法加过错的规则原则，在危险责任的情形中不存在公务过错，所以造成财产权益特别牺牲的危险责任便被归于准征用补偿责任而非赔偿责任。我国行政赔偿中违法一般是指违反法律规定，范围较窄。所以上述危险责任的情形一般上都不能认定行政机关违法，进而这种危险责任也应被认定为补偿责任。这种补偿实际上应属于公权力附随效果造成财产权益特别牺牲补偿。
从本质上讲，狭义上的行政补偿和无因管理补偿都是对私人的特别牺牲给予的补偿。两者符合我国学界对行政补偿的广义界定，可将两者合称为广义的行政补偿。
另外，在德、日等国及台湾地区还有一种社会补偿的概念，它并非是严格意义上的特别牺牲补偿，而是基于社会国家、福利国家的观念而是给予私人的救助。
因而，从最广泛意义上讲，行政补偿可分为最广义的政补偿、广义的政补偿和狭义的行政补偿。最广义的行政补偿包括狭义上的行政补偿、无因管理补偿和社会补偿这三大类。
狭义上的行政补偿可分为财产其权益特别牺牲补偿和非财产权益的特别牺牲补偿。就财产权益的补偿而言，在西方获得补偿的前提是公权力对财产权的限制、干预已构成征用，因而征用的范围决定了财产权益损失补偿的范围。征用可分为古典征用、管制性征用、准征用和事实征用这四类。准征用实际上是违法但无过错的公权力行为所造成损失的补偿，在我国应属于国家赔偿，所以这里不再讨论。古典征用实际上取得私人不动产用于公用，所以我们不妨借用公用征收这一概念来代替。同时，由于管制性征用和事实征用这两个概念与对征用的通行理解相差甚远，而管制性征用和事实征用实际上就是造成特别牺牲的财产权限制和造成特别牺牲公权力附随效果，因此为了避免不必要的概念纠葛，这里不再用管制性征用和事实征用这两个概念，而是用“造成特别牺牲的财产权限制”和“公权力附随效果”来代替。;
非财产权的特别牺牲补偿主要有两种情形，一是对非财产权益的合法限制、干预造成特别牺牲补偿，是合法公权力行为的附随效果造成非财产权益的特别牺牲。
二;特别牺牲补偿
特别牺牲补偿包括两种情形：一是狭义上的行政补偿，二是无因管理的特别牺牲补偿。
（一）狭义上的行政补偿
如前所述，狭义上的行政补偿是指对行政行为所造成的特别牺牲所给予的弥补与救济。它可分为财产权益的特别牺牲补偿和非财产权的特别牺牲补偿。
1、财产权益的特别牺牲补偿
（1）公用征收补偿
公用征收的目的是为了公用，其客体主要是不动产，尤其是土地，其方式是取得不动产的所有权，将该不动产交付于公共设施之用。实际上可以说是一种土地征用制度。很显然，将私人的不动产收作公用的公权力行为给私人造成了特别牺牲，当然应予以补偿。
（2）财产权限制的特别牺牲补偿
管制性征用实际上是指造成特别牺牲的财产权限制措施。这些对私人财产权的限制由于超越了私人应当承受的限度，因而需要予以补偿。要在理论上具体、严格界定和把握何种情况下对财产权的限制构成了特别牺牲是较为复杂和困难的。大致上，造成私人特别损失的财产权限制主要表现为如下形式（注9）;：
~1财产权使用或收益的禁止与限制
应予补偿的财产权的限制主要体现在对财产使用或收益的禁止及限制上。在限制方式上，多以划定保护区或管制区，再以此为基础，进一步对土地或建筑物的使用或收益实行禁止或限制措施。例如，将特定区域划为动物保护区，禁止在其中进行有害野生动物的财产使用或收益行为；国家指定古建筑物、遗址以及其他文化遗址为文物古籍，非经主管机关同意，不得拆除、改建或迁移等。
~2财产权的公益利用
所谓财产权的公益利用，是指基于公益的需要，强制利用或使用私人财产的情形。例如，为执行行政任务或兴办公共工程而必须进入或通过私人土地。中国《土地管理法》第五十七条规定，建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地，土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体组织、村民委员会达成临时土地使用合同，并依照合同的约定支付临时使用土地补偿费。
另一种典型的例子是，在紧急情况下，行政机关调用辖区内的汽车、修护设备及必要人员。这种在特别情况下行政机关强制使用私人财产乃至劳力的情形即是我国相当一部分学者所理解的征用，大致相当于法国的公用征调。（注10）;在这种情况下公民财产如因公益需要被利用而遭受特别损失的，当然应当给予公正补偿。有时，公益使用与古典征用很难有严格的区别。
~3财产权利用的妨碍
财产权利用的妨碍是指因兴办公共事业或因其他公益上的原因，而对私人财产权的利用造成的妨碍或造成的延误。例如因兴办水利事业使用土地，妨碍土地权人原有交通或阻塞其水道。这与公权力附随效果侵害有一定的相似之处。
~4对于财产权予以除去
所谓对财产予以除去，是指公民已存在的合法财产对公共事业或其他公益的实施有所妨碍，具有除去的必要，而对其进行迁移、拆除、砍伐、移植等。例如水道沿岸的种植物或建筑物，行政机关认为有碍水流的，可以依法责令所有权人拆除、迁移或拆毁。
~5即时强制的措施（排除危险的措施）
即时强制是指行政机关为阻止违法犯罪、危害的发生或避免急迫危险而有立即采取强制措施的必要时，所实施的强制性行为。如紧急情况下，防汛部门可就地征用救护所必需的物料、人工、土地，并拆毁妨碍水流的妨碍物。即时强制的实施多是因情况紧急以及公益上的理由，因而相对人往往属于无辜遭受损失，对其所受损失自然应当予以补偿。
~6行政行为的废止（信赖保护的补偿）
行政行为的废止，是指原行政机关合法的行政行为基于公益上的原因，予以废弃，使其效力归于消灭。被废止的行政行为如果是授益行为，因为其作出时其相对人必然对于该处分产生一定的信赖，享有一定的信赖利益，基于信赖保护原则，对于其因行政行为废止所遭受的损失，当然应予补偿。
（3）公权力附随效果致损的补偿
如前所述，事实征用实际上是一种合法公权力行为的附随效果造成私人财产的损失，相当于德国公法上的“具有征用效果的侵害”。这类附随效果所产生损失的特征在于公权力行为本身属于合法行为，损失的发生通常出于无法或不可事前预见的事件，并非出于行政主体的本意。换言之，国家并没有要将财产取走并将其用于公共目的的意图。公权力附随效果损失主要是因国家的事实行为所造成的损失，该行为本身虽无干预或限制公民权利的意图，但是其造成的损失已构成了特别牺牲，故而应予以补偿。
这类损失的情形主要有以下三种（注11）;：
~1因公共工程施工所造成的损失
例如修建大坝造成农田、建筑物、林木等被淹没；因施工造成周围土地及建筑物与外界交通受到阻碍进而极大地影响到其价值；或者因施工所产生的噪音、烟尘、震动等对周围公民的商业经营造成重大的影响。
~2国家公害行为所造成的损失
如军机经常性地飞临养鸡场上空导致鸡场主的损失，以及机场周围居民的生活受到的影响。政府的垃圾处理站发出的恶臭，影响居民生活、商家营业以及导致地产贬值，或者焚烧垃圾导致临近农民的农作物遭受热气烟熏而枯萎等。
~3因交通噪音所产生的损失
例如公共道路上车辆行驶或民用航空器起降时所发出的噪音影响道路周边地产价值、商业经营。与前两种情形相比，这类情形较为特殊，前两种都是国家自身行为造成的损失，而这种情形却并非直接由国家行为所造成，而是来自于其他私人的行为，如汽车的主人、航空公司。此类损失固然不是直接基于国家的行为，然而，道路的规划、建设，机场修建基本上是基于国家行为，这类损失并非与国家行为没有关系，因而，也应就其特别牺牲给予补偿方才合乎公平。
2、非财产权利的损失补偿
除了财产权外，行政活动还可能造成其他权利的特别牺牲，对此，当事人能否请求补偿呢？在德国，对于非财产权利的损失，公民享有特殊的牺牲请求权。以前，帝国法院将牺牲请求权限于对具有财产价值的权利的侵害，绝对地排除了非物质性权利。而联邦最高法院在1953年12月19日的一个有关接种的原则性判决中，废除了帝国法院的判例，并且表明：对基本法第2条第2款保障的权利即生命和健康的保护不得少于对具有财产价值的权利的保护，据此将特别牺牲原理扩展到非财产权领域。（注12）
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这方面的典型判例是上面所提到的接种案：
根据某个设定预防天花接种的普遍义务的法律，公务医生对儿童甲实施了接种手术。这种接种通常会造成轻微的、短期的不适，而甲却遭受了严重的、长期的健康损害。在此情况下，甲是否可以——假设没有专门的补偿规则——要求损害赔偿或损失补偿？如果公务医生的行为是违法、有过错的，如药的剂量过大，职务责任便可成立。然而，除此之外，当事人是否享有牺牲请求权呢？接种对每一个人都是平等的，仅就此而言，特别牺牲可能被否定。联邦最高法院认真地考察了这种侵害，认为接种法律规定应当接受接种及其有关的自然的、正常的后果，但不包括巨大的、非常的健康伤害，特别牺牲因此成立。（注13）;
另外一个重要的问题是，是否对于所有非财产权利的特别牺牲，当事人都可以请求补偿呢？在德国，根据通行观点，私人享有牺牲请求权的非财产权利包括生命、健康、不受身体迫害和（身体活动意义上的）自由，也即人身权。至于非财产权利是否是一个开放的体系，而非限于人身权，现在尚存疑义。联邦最高法院的一个临时观点认为对于非财产权利，特别是生命健康和自由进行主权性侵害的，私人享有牺牲请求权。但是其后即使在完全相当的案件中，最高法院也没有明确这一问题。（注14）;
总的来看，对于非财产权利，能获补偿的一般限于人身权利。其他权利诸如政治权利，从现有的资料来看，对其合法侵犯即使造成特别牺牲，各国似乎也很少给予经济补偿。
（二）公法领域无因管理的特别牺牲补偿
无因管理本是私法上的概念与制度，是指某人（管理人）在未受委托或没有其他根据的情况下为另一个人（业主）提供管理或服务。在管理行为符合业主的客观意思情况下，管理人有权请求补偿。在德国，按照通行的观点，公法领域也存在着无因管理的情形。它包括三种情况：行政机关为行政机关、行政机关为公民、以及公民为行政机关。（注15）;在这里，我们只关心第三种情况，即公民为政府实施无因管理。
比照私法上无因管理原理，民众为政府的行政事务提供管理时，应由政府给予补偿。另外，民众为公共利益实施管理如前述的见义勇为行为，而承受了特别牺牲时，自然也应当由政府来给予补偿，因为维护公益本应是政府的责任。德国一个典型的案例是：消防人员扑灭了几处森林大火，这些大火是由联邦铁路机车喷出的火星造成的。联邦最高法院认为消防人员的行为对于当时是公法组织的联邦铁路来说构成了无因管理。（注16）;
三;社会补偿
广义的行政补偿除了狭义的行政补偿和无因管理外，在海外——如德国与台湾地区——还有一种社会补偿的概念。（注17）;社会补偿是二战后在福利国家、社会国家观念支配下的产物。依照福利与社会国家观，国家的职能不再仅仅限于维护市场竞争，还要弥补社会自发调节的缺陷，在一定程度上对社会财富进行重新分配，为弱势者提供基本的福利保障，以缓和社会矛盾，实现基本的公平；与之相适应，个人的自由从防止公权力侵害的消极自由扩展到可主动要求国家实施相应措施的积极自由。（注18）;
社会补偿所要补偿的损失并非是由行政行为所造成的。实际上，中国大陆有学者所称的行政救助也都可视作一种社会补偿。狭义上的行政补偿与社会补偿存在着明显的区别：前者是一种侵权责任——虽然是由于合法行为造成，是对于特别牺牲的救济；后者并非是一种严格的法律责任，而是靠立法政策调整，重视政治意义，而忽视法律因素，补偿的对象不一定是特别牺牲者。在德国，社会补偿主要包括如下四种情形：
1、因危险防止所引发的损失补偿
行政主体为防止或消除危险可对当事人采取相应的措施。如果危险可归责于当事人，那么即使受到损失，他也不能获得补偿。但是，在特殊情况之下，如将会导致当事人的基本生活出现困难，那么仍然可以给予补偿。例如根据牲畜瘟疫防治法的规定，对于捕杀患上瘟疫的动物的补偿，以及联邦流行病防治法规定的病人职业限制的补偿。（注19）;另外，在日本法上，对于危险物、消防对象物的破坏、剥夺有时也规定了补偿。（注20）;
2、暴力犯罪被害人的补偿
根据德国1976年颁布、并于1984年修订的暴行受害者补偿法，因暴力犯罪行为遭受损失的人，可以得到补偿；残疾人在特定情况下可以根据联邦供养法的规定得到照顾。（注21）;犯罪被害人所受的损害并非直接由国家造成，因而，严格来讲不属于国家责任的范畴。然而国家责任的观念也非一成不变，而是随着社会的进步而发展。从宽泛意义上讲，国家对于公民负有保护的责任，犯罪的侵害可以说与国家对公民的保护不力有关。再者，从社会福利的角度来看，犯罪被害人往往处于非常不利的境遇，国家应当给予基本生活上的扶助。因为社会福利乃是由社会成员共同创造。在现代福利国家，对于作为弱者的受害人，国家有义务向其提供基本的生活保障。
3、政治事件或战争受难补偿
国家对于政治上的受难事件，或因战争所受损失可给予受难者补偿，以抚慰历史的创伤，维护社会公正与稳定。但这种补偿也并非是由行政机关的侵权行为所引起的。德国在二战后制定了80多个战争补偿方面的法律，规定对难民和战争受难者提供补偿；（注22）;政治事件受难补偿的立法如台湾地区制定的二二八事件处理及其补偿条例。（注23）;
4、社会法典所规定的补偿
根据德国社会法典的规定，行政协助人、开发协助人、献血人、证人、中小学生、大学生等虽不属于事故保险人，也不支付保险金，但根据事故保险的原则，可在特别的损害事件中得到补偿。补偿的方式和数额以该法典规定的原则确定。原则上只补偿人身损害（医疗费、康复措施的费用、有时也包括工资收入），但不补偿物质侵害和可得利益损失。（注24）;
四;行政补偿范围的现状与问题
通过上面的梳理与论述，大致上可以把握国外行政补偿范围的基本框架与脉络。对照国外行政补偿的范围，下面我们对中国行政补偿范围的现状进行探讨，同时揭示其中所存在的问题。限于篇幅，作者将主要探讨特别牺牲补偿，对于社会补偿只作简单论述。
如上所述，特别牺牲补偿包括两部分，一是狭义的行政补偿，二是无因管理的特别牺牲补偿。其中狭义的行政补偿又可分为对行政行为造成财产权益的特别牺牲补偿和行政行为造成非财产权益的特别牺牲补偿。下面先论述狭义的行政补偿，然后论述无因管理的特别牺牲补偿，最后附带论述社会补偿。
（一）狭义的行政补偿
1、行政行为造成财产权益的特别牺牲补偿
（1）公用征收补偿
如前所述，公用征收主要是取得土地所有权用于公共设施建设。在中国相关法律制度主要体现在《土地管理法》当中，另外《城市房地产管理法》，《城市房屋拆迁条例》等法律、法规也有相关规定。
首先需要明确两个问题：第一、在西方，土地基本上是私有财产，古典征用的典型特征是为公共用途而剥夺土地所有人的所有权。而在中国，实行严格的土地公有制，即土地国有和集体所有，在任何情况下，私人都不享有土地所有权，而只享有有限的使用权。所以，对于城市国有土地而言，为公共用途取得土地只需征走土地的使用权；对于农村集体用地，取得的则是集体经济组织的土地所有权，对于私人即农民而言，也是剥夺其使用权。
在中国，公共设施建设用地的取得方式主要有：~1征用。依照《土地管理法》第四十三条第二款的规定，取得集体土地必须通过征用的方式，进而需要依照相关标准予以补偿；~2划拨。《土地管理法》第五十条规定，对于国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地，建设单位可以通过划拨方式取得；~3收回土地使用权；~4城市房屋拆迁。实际上是一个复合行为，首先要取得建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件，然后再取得房屋拆迁许可证，方可拆迁房屋，取得相关土地。
第二、为商业用途取得建设用地也通过公权力来实施，无需和使用权人协商。相当一部分学者也将其作为行政补偿问题来研究，因此，这里附带予以探讨。
在此探讨首先对这几种取得公共设施建设用地的补偿进行探讨。然后再探讨为商业用途取得土地的补偿。
~1;集体所有土地征用补偿
在中国，依照《土地管理法》的四十三条的规定，除了乡镇企业和村民住宅用地外，建设用地必须是国有土地，也即集体所有土地不能直接占用，而只能通过国家征为国有土地之后才能使用。（注25）;《城市房地产管理法》的八条也规定，城市规划区内的集体所有土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地方可有偿出让。实际上在中国，国家征用土地在很多情况并非是为了公用，而是用于商业目的。对此，《土地管理法》未做明确区分。该法第四十七条仅作了概括性规定，征用农民集体土地的，按照土地的原用途给予补偿。因此，为公共用途而征收土地属于行政补偿范围。;
~2、国有土地划拨及其补偿
《土地管理法》第五十条规定，建设单位使用国有土地，应当以有偿出让等方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律法规规定的其他用地。《城市房地产管理法》二十三条也有相似规定。
与集体土地征用规定了明确的补偿标准相比，在整部《土地管理法》及《城市房地产管理法》中不仅没有规定补偿，而且也没有委任其他机关进行补偿立法的授权性规定。虽然从理论上讲，划拨也是剥夺使用权人的国有土地使用权，因而，可以依据《土地管理法》第五十八条国有土地使用权收回的规定获得补偿。然而，从法律条文上看，收回国有土地使用权与划拨显然是两种不同的方式。实践中这一部分主要是靠政策来规范。这实际上是计划体制下漠视私人权利的做法的延续。
划拨土地本身的合宪性是值得怀疑的。我国宪法第十条规定：“国家为了公共利益的需要可以征用土地。”;宪法这一规定并未对征用的对象予以限制。而《土地管理法》第二条、四十三条却将征用限于集体所有土地。依该法规定，收走私人国有土地使用权的不叫征用，而叫做划拨、收回使用权等。其实，它们的性质与结果都是一样的，即剥夺私人的土地使用权。《土地管理法》作此区分的立法目的暂且不论，仅就其结果而言，在一定程度上会导致公权力规避其应负的补偿义务。因为依照该法征用需要支付补偿，而对划拨，该法却未规定补偿（注26）;。究其原因，乃在于土地制度改革之初，一部分人认为全部取消计划体制下的行政划拨行不通。（注27）;于是，划拨这一极大的体现着计划体制下行政特权的称谓和制度便被保留下来。
~3、收回国有土地使用权及其补偿
《土地管理法》第五十八条规定，为公共利益需要使用土地，以及为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地权的，由土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。在这两种情形下收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。
~4、房屋拆迁补偿
如前所述，房屋拆迁是一种复合行为：首先要取得建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件，即取得房屋基地使用权，然后取得房屋拆迁许可证，拆除房屋，以获取房屋基地（使用权），房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上涉及两部分：一是基地使用权补偿，这是房屋拆迁补偿的根本，但《房屋拆迁条例》没有涉及；二是房屋及其他附着物的补偿。对于房屋及其他附着物的补偿，《房屋拆迁条例》第三章作了规定。
~5、为商业用途剥夺私人土地使用权的补偿问题
在中国，有一个非常普遍的情形是，行政机关征用、收回以及确定拆迁的土地并非被用于公共用途，如被用于开发商品房、甚至只是用于倒卖地皮牟利，而并非用于严格意义上的公共用途。即使是为纯粹的私人目的获取土地（使用权）也是由行政机关决定，由行政机关通过其征用、收回使用权、颁发拆迁许可证等公权力行为将土地（使用权）从现在的使用权人移转至要获取使用权的私人一方，而无需和现使用权人协商。例如，开发商要拆迁某一范围内的房屋，只要在土地管理部门取得建设用地许可证和国有土地使用权使用权文件加上其他三项条件，即可以取得房屋拆迁许可证，拆除房屋，并取得土地使用权。这种制度安排导致使用权人在决定土地使用权归属、事关其权益的行政过程中，完全缺席，没有任何发言权可言，其权益被完全忽视了。
这样，不仅本应作为民事交易过程的土地使用权取得过程变成了一个行政过程。而且，对于使用权人的补偿仍然是由建设方而非行政机关来支付的。这在严格意义上而言，并不属于行政补偿的范畴。但是，有相当一部分学者将这些问题作为行政补偿来研究。例如有学者认为，城市房屋拆迁都是因城市建设的需要而进行的，拆迁人是依据行政机关的批准文件和拆迁许可证作出的。因此，因拆迁引起的补偿，也应当是行政补偿（注28）。
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然而，从本质上讲为私人目的而移转土地使用权仍然是一种民事行为。虽然国家（或实际上作为国家权力延伸的集体经济组织）对土地享有所有权，而私人只能作为使用权人。但使用权也是一种独立的物权，即使所有权人也不能随意处分。何况，作为土地所有人的国家与一般民事意义上的财产所有人还有所不同。国有的本质乃是全民所有，国家无非是受全民委托掌管土地的受托人。在私人间对土地使用权进行分配时，它无权象一般的财产所有人那样对土地随意处分，而是必须平等对待。要取得使用权一方获取土地的目的与现使用权人一样都不是为了公共利益；况且现使用权人已通过某种对价获得了使用权。在这种情况下，公权力就不应厚此薄彼，仅仅为前者的商业利益而损害后者的既得权利。换言之，政府不得“为了使觊觎A财产但未能说服他把财产出卖给自己的B得到该财产，而强迫A出卖其财产”;（注29）;，而是应当让双方通过正常的民事交易过程来决定土地使用权的移转。
质言之，当取得土地的目的是为了纯粹的商业目的时，使用权出让的决定权应属于现使用权人，而非行政机关。对于私人财产权，行政机关只能是为了公用用途或公共目的方可利用其公权力剥夺，而不能是为了纯粹的私人用途（注30）。;
在美国，虽然法院对于公共用途的解释非常宽泛，但是，公共用途与私人用途必须予以分离。如果一部制定法未对公共因素与私人因素予以区分，授权可为这两种不同的目的征走私人权利，那么该法律便会是无效的。（注31）;固然，在相当一部分情况下，很难对两者严格地界分。即使在西方国家，公共用途和私人用途也经常被混淆在一起。例如，政府征用的土地是用于的公共住宅计划、社区重新开发等。这必然伴随着实质上的私人利益、商业开发与商业投资，但通常仍被视为公共用途。（注32）;但不管如何，其土地征用的用途还是限于慈善事业、教育、科学用地等公益事业。所以，必须对公权力取得土地的用途进行严格限定，政府不得为纯粹商业目的动用公权力取得土地。
（2）财产权限制的特别牺牲补偿
财产的价值在于利用。只有财产权人可以自由的对其财产权利进行占有、使用、处分时，财产权对于他才有实际意义。如果公权力可以任意限制、剥夺私人财产权而无需给予公正补偿，那么财产权对于权利人而言，便只是一个空洞的头衔，没有任何实际价值可言。因此，即使为了公共利益所必需而对私人财产权实施的剥夺与限制，只要造成了特别牺牲，就应给予公正补偿。否则，既不能使私人财产损失得到公正的弥补与救济，也会导致公权力对财产权利的剥夺与限制受不到应有的、起码的约束。
在我国，国家、公共利益至上的价值观仍然在很大程度上影响、支配着立法，学界对这一问题一直也未予以足够重视。因而，在相当多的情况下，即使对财产权限制、剥夺的公权力行为造成私人重大的、特别的损失，私人也无法得到应有的补偿。
实践中这样的例子实在是不胜枚举。比如：~1甘肃某县一农民承包了大片荒地，贷款植树造林。在林木成材后，却由于该片林木被划为“三北防护林”而禁止砍伐，该农民要求补偿，却找不到法律依据；~2湖南某乡镇的民居多为明清古建筑，被联合国定为世界历史文化遗产。于是当地居民被禁止随意改建房屋。因修缮旧宅费用较大，某居民便在房屋损坏后申请政府补助遭拒绝的情况下，自行重建，破坏了原有形态，竟被公安机关拘留。（注33）;
在上述案例中，限制私人财产权的目的固然是为了公共利益——为了保护生态环境以及保护历史人文景观，而且就这种限制措施本身而言，也未尝不是适当的。但很显然，这两个案例中的财产权人为公共利益遭受了特别牺牲，而这种损失不应有私人负担，而应由公众整体负担才合乎公平。但是，在现有的制度下，财产权人却不能获得应有的补偿。
由于没有公正补偿的约束，致使在大多数情况下，公权力对私人财产权的限制任意性极大，有时根本就不合比例。
下面是经常发生在我们身边的活生生的两则案例：
例1.;43岁的H先生原在大连经营一个小型的大理石厂，积累了百十万的资金，1999年的时候，看到桑拿洗浴这个行业很赚钱，意欲倾全力投入150万元开一个大众浴池，这年10月拿到了执照。他的朋友劝他说，大众浴池利薄而且竞争激烈，要干就干高档点的桑拿。改造装修下来要500万元，他东挪西借，终于于2000年12月3日开张营业。然而在经营了仅4个月零7天后，噩运降临了。
2001年4月10日，大连市政府下发了一个文件（大政发22号），说为了缓解供水紧张局面，要求全市6个区及开发区区域内的桑拿洗浴场所，除星级酒店、涉外宾馆大众浴池外，从通告发布之起全部关闭，逾期不关的，市政府将采取查封洗浴场所等措施强行关闭。文件说是歇业，然而H先生没有被告知何时可以恢复营业；也没有人给出任何类似补偿的说法。大连地方媒体的报道说，综合执法队在两天内已关闭了299家桑拿洗浴场所，有个别胆敢破坏封条的业主，被公安机关传唤。大连市全部的桑拿行为大约有500家，除了大众浴池和酒店宾馆外，属于被封之列的，大约有320多家。
沙河口区一位桑拿老板说，“现在地方报纸上号召桑拿业主转产，那根本不可行，桑拿洗浴中心的投资都花在装修、管道、设备上了，怎么转产？桑拿是个资金密集产业，投资进去至少要两三年才能收回投资，而且一旦停止营业那些设备极易锈掉，实在是不经营就要死。政府说是歇业，却又不说歇业的期限，又关掉经营场所，如果这样，我们只有死路一条。”
从去年8月以来，不断有桑拿业主向市政府或有关部门申诉，但是他们的努力显然没有收效。顾平是大连市沙河口区“万水千山洗浴宫”的老板，在国外做过生意，回国后，斥资300多万元接手了这个桑拿洗浴中心。去年9月市里下了文件后，他向有关部门写了个请示，申请让政府切断供水来源，自己从市外拉温泉水营业，然而他的申请被置之不理。到4月13日，他的洗浴中心也避免不了被关闭的命运。不少桑拿业主都有采取类似的自救举动，比如规模较大的“金百合”（“金百合”公司于1999年12月投资3000万元建成桑拿浴中心，其中大部分是银行贷款，现在企业远未收回投资，却面临银行还贷压力），花了60万元买了两台水车。大连缺水不是这两年才有的事情，而大连的桑拿业则是1999年才蓬勃兴起的，大多是私营企业投资，都是下放各个部门审批过关的，最多达到500多家，1999年底大连市才发觉桑拿业发照过多，停止审批，因而现在的业者都是合法经营的企业。一位分析者说，关掉这些场所并不意味着用水量的必然减少，事实上，消费需求并未消失而是分流到酒店桑拿和大众浴池去了。（注34）;
例2.;2002年6月16日，北京蓝极速网吧一场大火，在全国各地激起了连锁反应。许多地方采取了一刀切的方式，对网吧进行了停业整顿。在郑州，有关部门以维护公共安全为名，从6月25日起，以口头通知的形式让数百家网吧关了门。这种“休克疗法”让业主们叫苦不迭。一位业主透漏：“每个月房租5000元，专线费用每月3000元，电费、人工加上税费和折旧，一个月净赔一两万元。这还是中小网吧，100台机器以上的大网吧赔的钱就更多了，如果停业三五个月，整个网吧就完了。”尤其是网吧这一行，电脑的折旧太快，全新的配置过不了几个月就落伍了，收回投资时机器也该淘汰了。因而像这样停业下去，实在让业主们难以承受。而最让业主们苦恼的是，这种停业状态不知何时才能结束。他们的网吧都是手续一应俱全的合法经营。但是这一句简单的口头通知，就让他们遭受那么大的损失，这个损失该怎么办？;（注35）
在这两个案例中，政府的行为已完全剥夺了财产所有人对其财产正当的获益性利用，抛开政府是否有这样行为的法定授权以及其程序是否正当不论，毫无疑问是应当给予公正补偿的。但是实践中即使在这种情况下，政府仍然可以不负任何补偿责任。由于这种管制行为既无正当程序的约束，又没有公正补偿的限制，政府动辄就以这种方式限制乃至禁止私人对其财产权的利用，干预市场。
法治意味着“政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”;（注36）;然而在这种情况下，私人还有什么法律预期可言？私人财产权还有什么安全可言？私人还有什么投资热情？这无疑是对法治原则的直接否定和对市场经济良性发展的致命打击。而且，由此造成的失业增加进而影响到社会稳定等负面的叠加效应也是不容忽视的。
因此，加强对财产管制补偿的研究是学界的责任所在。（注37）;无论为私人还是为国家计，都应重视对国家财产管制权力的约束。其中，首先要贯彻法律保留原则，即对于私人权利的剥夺与限制必须由法律规定。值得注意的是，民法学界似乎较早意识到这一问题，在两部由学者起草的《物权法建议稿中》中均规定：“为公共利益而对物权的行使设置限制，必须有明确的法律依据。”;（注38）另一种重要的约束机制是正当程序，这一任务有待于正在酝酿中的《行政程序法》来承担，正当的过程能保证对财产权的限制、剥夺真正服务于公共利益。
除了上述法律保留与正当程序的限制外，从根本上来说，还要建立和强化公正补偿这一根本性的限制。公正补偿机制的确立，致使公权力对财产权利的剥夺、限制措施即使是具有法律依据，符合正当程序，且确实是为了公共利益，也必须给予权利人以补偿，这既彻底有效地约束了政府管制权力，也使权利人的权益到有效的救济。
然而，纵观我国现行立法，只有少数立法规定了政府限制财产权时的补偿义务，（注39）;尚有相当多的立法却只赋予管制权力，而未规定补偿义务。这些立法主要有：
第一、《土地管理法》第四条规定：国家实行土地用途管制制度。众所周知，土地是最为重要的财富，人类的活动一般都是在特定的土地之上进行，特别是在土地上之上的投资往往是巨大的，成本收回期限也是非常漫长的；而且，土地的权利人种类繁多，既有所有权人，也有使用权人、租赁权人、相邻权人等等，对土地的管制可能导致众多权利人的重大损失。但是，纵观该法，在多处规定了国家可以对土地用途实施管制规划权力的同时，并未规定管制、规划造成权利人特别牺牲时国家应给予补偿的义务。与之相似的是《城市规划法》，该法赋予了政府制定、实施城市规划的权力，但是对于规划所可能造成的私人的特别牺牲却没有作任何补偿的规定。
第二、我国《森林法》第二十五、二十八条规定，国家根据生态状况实行严格的采伐限制，砍伐林木者必须持有采伐证，即便是对农村集体经济组织或个人所有的林木进行砍伐，也必须持有砍伐证。这种做法当然是保护生态平衡所必需的，有利于整个社会的利益。但是，这必然会导致林木所有人的前期投资无法收回，收益预期被完全消灭。显然，林木的所有权人为公共利益遭受了特别损失，必须公平补偿，但是该法却没有补偿的规定。
第三，我国《文物保护法》第十七、十八、十九条规定，在文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或爆破、钻探、挖掘等作业；在文物保护单位内的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护环境。这对于文物保护而言当然是必要的。但是，如果因此妨害了土地权利人对土地的正常利用，显然也应给予正当补偿。另外，该法第二十、二十一条规定，核定为文物保护单位的建筑物在进行保护、迁移、修缮、保养时，必须遵守不改变文物原状的原则，并且费用由建设单位或文物所有人承担。这当然也是保护历史文化遗产所必需的措施。但是，这必然会极大地增加权利人建设成本，并且也妨碍了对于其权利的最优利用。因此，对于权利人因保护文物而承担的特别牺牲，必须给予公正补偿。
第四、《自然保护区条例》第二十五、二十六、三十二条规定，自然保护区内的单位、居民不得在保护区内砍伐、放牧、狩猎、猎捕、采药、开矿、挖沙，不得在核心区和缓冲区内建设任何生产设施。从维护生态环境角度出发，此类限制是必需的。但此类限制对于保护区内的单位、居民的限制过甚，必然会影响其生产、生活，所以，应当给予公正补偿。或者征收其土地，将起另行安置，并给予补偿。
第五、《地震监测条例和地震设施观测环境保护条例》第十二、十三、十四条规定，禁止在地震监测设施附近爆破、采石，设置震动设施，埋设金属管道，堆放金属物品等。这显然对周围居民的生产、生活构成了较大限制，因此，对于受此限制而遭受特别牺牲的周围生产单位与居民应给予公正补偿。
……
（3）公权力附随效果的特别牺牲补偿
公权力附随效果的特别牺牲补偿也是一个亟待完善的补偿领域。当前只有少部分法律规定公权力附随效果的特别牺牲补偿。如《野生动物保护法》第十四条规定，“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。”;《防洪法》第七条规定对于蓄滞洪区因蓄滞洪而遭受的损失，“蓄滞洪后，应当依照国家规定予以补偿或者救助。”第四十五条规定，在紧急防汛期调用的物资、设备、交通运输工具等，造成损坏或无法归还的，“按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。”;
另外，《公路法》第五十五条、《国防法》第五十五条、《减灾防震法》第三十八条也作了相关规定。值得注意的是，《公路法》第三十一条规定，因公路建设对铁路、水利、电力、邮电设施和其他设施造成损坏的，公路建设单位应当按照不低于该设施原有的技术标准予以修复，或者给予相应的经济补偿。而对于公路建设造成私人财产损失的补偿却未作任何规定，这明显体现着公与私的差别对待。
少数行政法规规定了公权力附随效果损失的补偿问题。如《长江三峡工程建设移民条例》第二十七条规定，三峡工程淹没区的林木，不能采伐利用的，淹没后按照《规划大纲》的规定给予补偿。其他公权力附随效果损失的补偿则主要依赖政府政策和官员的自由裁量。
在更多的情况下，公权力附随效果所造成的损失则根本得不到补偿。如国有公路、铁路、机场的噪音所造成的损失。在这种情形下私人对其损失所能作的只能是忍气吞声。
2、行政行为造成非财产权特别牺牲的补偿
如前所述，非财产权的特别牺牲补偿主要限于人身权。非财产权益特别牺牲补偿主要有两种情形：一是非财产权合法的限制、干预的特别牺牲补偿，二是行政行为附随效果的特别牺牲补偿。行政权对人身权的合法限制、干预构成特别牺牲的情形并不常见，更多的是行政行为附随效果造成私人人身权的特别牺牲，例如警察依法使用警械、武器造成无辜人员伤亡。在这方面我国的立法也非常缺乏。对此作相关规定的法律主要是《野生动物保护法》。《野生动物保护法》第十四条规定，因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。进而，国家保护的野生动物造成公民人身伤亡的，公民可以依此规定请求补偿。
另外，《国防法》第五十五条规定，公民和组织因国防建设和军事活动在经济上受到直接损失的，可以依照国家有关规定取得补偿。仅从该条的条文来看，还不能确定“经济上受到直接损失”是否包括国防建设或军事活动造成公民人身伤害所产生的经济损失。
就行政行为附随效果造成的特别牺牲而言，还有一种典型的情形是我们前面介绍过的公共疫苗接种。由于人类科技水平的限制，疫苗接种存在着不可克服的风险，那就是可能造成被接种人重大的人身伤害乃至死亡。虽然这种风险的概率只是几百万分之一，但对于当事人来说是百分之百的痛苦。受害人为其他众多计划免疫而获健康保障的人群担当了风险，他担当了百万分之一以外的绝大多数人群的痛苦，那么这种风险和痛苦就应当由大众来共同负担，而且在我国，每位接受免疫的人事先交纳一定的专项保证金。因此，当受接种人因接种而遭受重大的人身伤害时，应给予公正的补偿。但是，我国《卫生法》、《传染病防治法》以及《全国计划免疫工作条例》等全国性的卫生立法中都没有接种损害补偿的规定。只有个别地方做了零碎的规定，如安徽省政府制定的《儿童计划免疫管理暂行办法》（注40）;等。
（二）无因管理的特别牺牲补偿
行政补偿中所探讨的无因管理主要是指私人在没有法定义务的情况下，为了协助公务或纯粹为公共利益而实施的相应行为。前者的例子比如公民协助行政机关扑灭森林大火；后者的典型例子如公民抓捕歹徒、营救危难者等见义勇为行为。当然，在实践中两者并不能截然分开，很多情况下相互交叉，例如帮助警察抓获歹徒既是公务协助也是见义勇为。由于这些无因管理行为致使私人自身权益所遭受的损失毫无疑问属于特别损失，应当给予补偿。
1、就公务协助而言，我国目前与此相关的立法主要是《人民警察法》。该法第三十四条规定，公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。当然，该条第一款规定“人民警察依法执行职务，公民和组织应当给予支持和协助”。若依此规定，私人协助警察公务似乎不能被视为无因管理，进而其遭受的损失也不是特别牺牲。但是该规定中的协助义务对公民、组织来说实际上只是一种一般性的义务，比如知情人有义务向警察陈述情况等。在相当情况下，私人的协助行为例如帮助警察抓捕凶犯等应当被视为无因管理行为，对其损失的补偿也应被视为特别牺牲补偿而不是一种社会补偿。作此区分不仅是具有体系划分上的意义，而且也具有实践价值。因为特别牺牲补偿是一种严格的政府责任，而社会补偿则有赖于立法裁量；而且特别牺牲的补偿标准毫无疑问也应比社会补偿更高。再者，也只有这样才能真正调动公民或组织协助行政公务的积极性，从而更好地维护和增进公共利益。
2、就见义勇为等私人为公共利益而遭受特别牺的补偿而言，我国法律也有相关规定。例如《中华人民共和国消防法》第三十八条规定：“对于因参加扑救森林火灾受伤、致残或者死亡的人员，按照国家有关规定给予医疗、抚恤。”;《中华人民共和国森林法》第十七条第四款也有类似的规定。但总的来说，还不够完善。例如公民抓捕歹徒遭受人身重大伤害却往往不能依法得到应有的补偿，有些地方虽然成立见义勇为的基金，但大部分毕竟是民间行为，力量与普遍性都很有限，运作也不规范。这就造成了许多“英雄流血又流泪”的不公与遗憾，这显然不利于维护社会正义。
（三）社会补偿
社会补偿并非是严格的特别牺牲补偿，而实际上是社会保障的一部分。作为社会主义国家，实现社会公正实际上应是与私有制国家相比最为根本的特征——而社会保障正是实现社会公正的主要方式。然而在逐步摈弃计划体制下政府对于（城市）公民一切全包下来的作法和大力推进市场化改革的同时，社会保障制度似乎成了被遗忘的角落。现在全国人大社会保障制度方面的立法一项还没有出台，有几项国务院的条例也非常不完善。过去两届全国人大常委会都把社会保障立法列入规划，但都没有完成任务。
因而，完善包括社会补偿在内的社会保障制度已是势在必行。这不仅事关国体，而且，没有社会保障法律制度的建立，就不可能建立市场经济制度，完成改革；中国当前出现的许多社会矛盾以及引发的社会不稳定现象，以至于严重的犯罪现象都与缺乏社会保障制度有直接或间接的关系。中共十六大提出中国要建立小康社会，但没有社会保障制度的建立和完善就谈不上小康。所以，加快社会补偿立法确有其必要性。
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