2018论行政行为司法审查的标准
;摘要：世界上大多数国家都通过立法或法院判例确定了各具特色的对行政行为司法审查的标准，并体现出某些共同特点。我国《行政诉讼法》也确定了行政行为司法审查的标准，但存在一定缺陷，应当借鉴国外司法审查的有益经验，并适应WTO规则的基本要求，对我国行政行为司法审查的标准予以完善。关键词：行政行为；司法审查；标准；WTO
行政行为司法审查的标准问题，既是一个极其重要的问题，也是一个非常复杂的问题。说它重要，是因为行政行为司法审查标准作为司法机关审查行政行为是否合法与合理的标准或尺度，直接影响着行政行为司法审查的合法性、公正性与权威性；说它复杂，是因为行政案件的多种多样，决定了各国难以给司法审查设定一个固定的、具体、详尽的标准。但是，行政行为司法审查标准的复杂性并不能阻止各国确定司法审查标准的努力。实际上，世界上多数国家都通过立法或法院判例的形式结合各国的国情确定了各具特色的对行政行为司法审查的原则性标准。
一、国外关于行政行为司法审查的标准
（一）国外主要国家行政行为司法审查的标准
在英国，法院对行政行为的司法审查主要有两大标准：审查是否越权与审查是否违反自然正义原则。前者是制定法标准，既涉及实体又涉及程序；后者是普通法标准，是纯程序标准。［1］英国法院在审查行政机关行为是否越权时，不仅要审查行政行为是否超越议会授权的明确界限，还要审查行政行为是否违反议会授权时所暗含的保障。因此，英国法院对于行政行为是否越权的审查，主要从以下八个方面进行：（1）违反管辖条件；（2）违反明确的法定程序；（3）不正当的委托；（4）不合理；（5）不相关的考虑；（6）不适当的动机；（7）违反自然正义；（8）案卷表面错误。［2］其中，违反自然正义原则，既可以作为行政机关程序越权的一种情形，也可以成为一个独立的、与越权原则相对应的行政行为司法审查标准。自然正义原则包括两条基本规则：任何人都不应成为他自己案件的法官；未经公开听证，任何人不应受到不利处理。
在美国，根据《联邦行政程序法》第706节及法院的有关判例，法院对行政行为司法审查的标准主要有六个：（1）是否违法，其中“违法”包括实质的违法与程序的违法；（2）是否侵犯宪法的权利、权力、特权或特免，其中宪法规定的权利包括公民的选举权、人身自由权、言论自由权、正当程序权等；（3）是否超越法定的管辖权、权力或限制，或者没有法定权利；（4）是否专横、任性、滥用自由裁量权，根据司法实践，滥用自由裁量权的行为又包括目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等；（5）是否没有事实根据；（6）是否没有“实质性证据证据”（Substantial;evidence）。［3］
在德国，司法审查的标准一般称为“行政行为的控制理由”，主要包括六个：（1）无权限；（2）超越管辖权，包括超越地域管辖权与超越实体管辖权；（3）实体瑕疵，包括法律瑕疵、事实瑕疵、违背善良道德、不清楚、错误方法等；（4）违反程序与形式；（5）超越自由裁量权，包括超越自由裁量权范围和不行使自由裁量权；（6）滥用自由裁量权，具体包括违反合理性原则（具体化为适当性原则、必要性原则和比例原则）、不正确的目的、不相关的因素、违反客观性、违反平等对待。［4］
在澳大利亚，根据司法审查法的规定，任何受到行政决定侵害的个人都可以基于以下的任何一条理由向法院申请审查令，即提起司法审查：（1）该决定的作出是违反自然公正原则的；（2）该决定的作出是违反法定程序的；（3）作出该决定的公务员无权作出该决定的；（4）该决定不属于法律授权范围的；（5）作出该决定属于滥用职权的；（6）该决定具有法律上的错误，是否错误在该决定的卷宗上是很明显的；（7）该决定系因欺诈行为引起或者受欺诈行为影响的；（8）该决定系证据不足的；（9）该决定具有其他违法情形的。［5］上述提起司法审查的理由实际上也构成澳大利亚对行政行为司法审查的标准。
（二）国外行政行为司法审查标准的特点
根据上述各国行政行为司法审查的标准，并结合各国的司法实践，我们可以看出，国外行政行为司法审查的标准具有某些共同特点：
1.司法审查的标准通常与法律传统、诉讼理念等相联系。
由于法律传统、诉讼理念等因素的不同，英美法系与大陆法系国家关于司法审查的标准也不尽相同。
在英美法系国家，司法审查的标准通常是与司法审查的“强度”紧密联系的，而司法审查的强度在很大程度上取决于案件或所争议的问题是法律问题还是事实问题。传统上，英美法系国家法院重在审查法律问题，而很少审理事实问题。这主要是因为：（1）英美法等国家比较重视程序法的运作。对行政权的控制主要靠程序法，事实问题已经在程序里面得到很好的解决，一般无需法官重审；（2）英美等国家大多实行行政救济穷尽制度，司法审查处于“上诉审”的地位，而多数英美学者认为“上诉审”应是法律审；（3）英美等国家通常采用对抗制诉讼体制，此体制下的法院通常不进行案件事实的调查取证。因此，在美国法院对法律问题的审查强度要高于事实问题，并采用不同的标准。根据《联邦行政程序法》和司法实践，美国法院对法律问题的审查主要是审查其“正确性”，即审查行政机构对法律是否理解正确、解释正确、适用正确；法院对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”，即审查行政机构是否有偏见、是否偏私、是否专断与反复无常，是否有事实根据、是否有“实质性证据”等。但是，谢弗朗诉自然资源保护委员会案件改变了法院对法律问题全面审查的传统，根据谢弗朗案件，“法院只能审查行政机关的法律解释是否合理，不能用法院认为正确的解释代替行政机关的合理解释。”也就是说，法院对法律问题的审查也应采用合理性标准。当然谢弗朗案件适用的范围受到一定的限制，即行政机关只对它负责执行的法律和由它制定的法规具有解释的权力。对于普遍适用的法律，法院可以用正确的解释代替行政机关的解释。［6］另外，鉴于法律问题与事实问题并不是那么泾渭分明的，而是往往交织在一起，很难用统一的标准进行区分，有些问题可能既涉及法律，又涉及事实。“在许多案件中，法律审与事实审水乳交融，无法区分在这种情况下对一个问题的裁定必然涉及到另一个问题的裁定……。法律与事实的区分常常不是令人明白的标准，永远不能自行划清界限。”［7］根据格雷诉鲍威尔原则，在法律与事实混合的问题中，法院按照审查事实问题的标准，即合理性标准来审理这一混合问题。但美国法院并不是在一切情况下都适用这个原则，而是受到一定的限制。因此，美国司法审查的标准并不是机械的，而是根据行政案件的具体情况，灵活地确立与适用。
与英美法系不同，大陆法系国家由于受职权主义诉讼体制的影响，对事实问题与法律问题往往进行完全审查，并采用严格的审查标准。因此，法院对事实问题不仅要审查其合理性，而且也要审查其正确性，即能够排除其他合理的可能性。如德国行政法院可以决定事实调查的范围且没有限制；法院不以行政机关的记录为全部审查基础，必要时可依职权调查取证；法院可根据自己的调查和确信通过自由心证获得作为行政行为构成要件事实的根据是否存在的结论，并进一步以此结论为标准对行政机关的事实结论作出评判。［8］但是，近年来大陆法系国家的做法并不是铁板一块，如作为大陆法系的日本在这方面已有所改变，法院对于行政机关作出的事实认定采用实质性证据规则，只进行有限的合理性审查。［9］这实际上代表了世界各国司法审查标准发展的共同趋向。
2.既重视对行政行为的实体性审查，也重视行政行为程序性审查；在对行政行为的程序性审查中既重视法定程序的审查，也重视非法定程序的审查。
实体与程序作为一对渊源于18世纪的法学范畴，是一个法律行为或法律制度的两个方面，既没有程序以外的实体，也没有无实体内容的程序。因此，在国外行政行为的司法审查中，既重视实体性审查，如英国的违反管辖条件、不正当委托、不合理等，美国的实质违法、是否越权、是否滥用自由裁量权等；也重视程序性审查。在对行政行为进行程序性审查中，既重视法定程序的审查，如英国的违反法定程序、美国的程序违法、德国的违反程序与形式、澳大利亚的违反法定程序等；也重视对非法定程序的审查，英国行政法上的自然正义原则、美国宪法上的正当程序原则、德国行政法上的比例原则、澳大利亚的自然公正原则等无不渗透着法院对行政行为非法定程序的审查要求。
在英国，自然公正原则是支配行政机构活动的程序方面的规则，是对行政机关行使行政权力的最低限度的要求，包括两个最基本的规则：听取相对意见和不能作为自己案件的法官。在成文法没有行政程序规定时，行政机关受自然公正原则的调整。［10］在美国，宪法规定的正当程序原则来源于英国的自然公正原则，它既是一个实体法规则，也是一个程序规则。作为实体规则的正当程序是指国会所制定的法律必须符合公平与正义，作为程序规则的正当程序是指一切权力的行使剥夺私人的生命、财产和自由时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。［11］作为程序规则的正当程序体现了程序正义“最低限度的要求”，贯穿于行政机关所采取的各种行政程序之中，是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。也就是说，任何行政程序都必须满足正当程序的最低限度要求。正如著名的古贝尔案判决所言，“当制定法没有明确规定当事人的听证权利时，普通法就会弥补立法的漏洞。”换言之，“如果制定法给申请人提供的程序保护不及普通法时，自然公正原则就可以用来弥补立法的不足。”［12］无疑，国外行政行为司法审查中的自然正义原则和正当程序原则，并不仅仅局限于法定程序的司法审查，而且也包括法律没有明确规定程序的审查。
3.既重视行政行为的合法性审查，也重视行政行为的合理性审查，合理性标准已成为行政行为司法审查的重要标准。
传统上，各国对行政行为的司法审查主要采用合法性标准，拒绝对行政行为进行合理性审查。美国最高法院的判例及行政法学理论就曾一度奉行“合法性审查原则”，认为司法审查是纠正违法不当行政行为的基本措施，公民有权就行政行为的合法性向法院提起诉讼，法官在司法审查中的任务就是审查行政机关行政行为的合法性，而不是合理性。［13］但是，随着各国行政自由裁量权的不断扩张，合法性标准对行政自由裁量权的控制已显得软弱无力。在这种新的情况下，必须有一种新的控制标准来防止行政自由裁量权的行使给行政相对人造成不适当的损失。由此，合理性标准便应运而生。在对行政自由裁量权的司法审查中，合理性标准的运用早在18世纪就已存在，到20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或滥用职权的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围。如前所述，在美国的司法审查中，不仅事实问题采用合理性标准，而且法律问题也不同程度地适用合理性标准。英国的不合理、不相关的考虑、不适当的动机等；美国的目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等；德国的违反合理性原则、不正确的目的、不相关的因素、违反客观性、违反平等对待等都属合理性标准的基本要求。正如英国著名行政法学家韦德所说，“合理原则（即合理性审查标准——作者注）已成为今年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一。”“今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。它在实体方面的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。”［14］这就表明，在国外对行政自由裁量权的控制已由单纯的合法性控制向兼顾合法性控制与合理性控制转变，合理性标准已成为行政行为司法审查的重要标准。
二、我国现行行政行为司法审查的标准
（一）我国现行行政行为司法审查的标准
我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。［15］根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，我国现行行政行为司法审查的标准主要有以下七个：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否不履行、拖延履行法定职责；（6）是否滥用职权；（7）是否显失公正。
对于上述标准，我国学术界又有不同的归类。一种观点认为，上述标准可归结为合法性标准与合理性标准两方面，其中合法性标准包括主要证据是否确凿、充分、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序、是否超越职权、是否不履行、拖延履行法定职责；合理性标准包括是否滥用职权、是否显示公正。［16］另一种观点认为，我国行政行为司法审查的标准只有合法性标准，没有合理性标准，滥用职权与显示公正都属于合法性标准的范畴。［17］笔者赞同第一种观点，并认为第二种观点既不符合立法原意，也缺乏足够的说服力，还容易造成《行政诉讼法》与《行政复议法》关于“合法性”理解的严重冲突。
（二）我国现行行政行为司法审查标准的缺陷
从形式上看，上述我国司法审查的标准与国外司法审查的标准基本相似,如都审查事实问题与法律问题、都采用程序标准和合理性标准。但仔细分析，我国司法审查的标准与国外相比则存在重大区别，进而表现出我国司法审查标准的缺陷。
1.既重视对行政行为的事实问题审查，也重视对行政行为的法律问题审查，采用了全面、严格的审查标准。这一点与大陆法系国家基本相同，但与英美等国家根据司法审查的强度来确定灵活的司法审查标准不同。
我国《行政诉讼法》对事实问题的审查规定了非常全面、宽泛、严格的审查标准，即证据是否确凿。证据确凿是指实施具体行政行为的证据确实、充分，它包含着对证据质与量两个方面的要求。它要求法院不仅要对已有证据进行全面的审查判断，而且必要时可以主动收集证据或要求当事人补充证据；不仅要审查事实的合理性，而且要审查事实的正确性。这一全面、严格的审查标准是我国职权主义诉讼模式、追求客观真实与实事求是的诉讼理念以及行政程序制度不发达的产物。对于法律问题，我国《行政诉讼法》也规定了严格的司法审查标准，如适用法律、法规是否正确、是否符合法定程序等。“在我国司法实践中，法院对行政行为法律适用的审查标准应归为严格标准，法院往往是用自己对法律规范的理解和选择来衡量行政机关对法律规范的适用，在此基础上作出合法与否的判断。”［18］
应当说，“由于我国司法审查的历史不长，政府本位意识强烈而守法意识淡薄，加之缺乏完备的行政程序的约束，面对无孔不入而又常常出轨的行政权，在司法审查中实行严格的审查标准是必要的。”［19］但是，对行政行为的事实问题与法律问题实施严格的、同等强度的司法审查，其弊端也是明显的。一方面混淆了行政权与司法权本质区别，致使法院通常要以自己对事实的判断来衡量行政机关对事实的判断，另一方面也不利于发挥行政机关与法院的各自优势，不利于提高诉讼效率和调动行政机关的积极性。而实际情况是，由于行政事务的专业性、技术性等特点，决定了在很多时候法院对事实和法律的认辨能力可能并不比行政机关高明。因此，对法律问题与事实问题进行适当区分，确立灵活的司法审查标准，便显得尤为重要。
2.即重视对行政行为的实体性审查，也重视对行政行为的程序性审查。但是，与国外不同，我国行政行为的程序性审查仅仅局限于法定程序的审查。
根据《行政诉讼法》的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就把是否法定程序作为行政行为司法审查的标准。众所周知，我国具有长期的“重实体、轻程序”的传统，《行政诉讼法》把是否违反法定程序作为司法审查的重要标准，第一次把程序提高到与实体并重的地位，体现了程序与实体并重的原则，是我国行政法历史上立法观念与立法技术的重大突破。［20］但是，我国《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序”是指违反法律、法规明文规定的程序。［21］而行政程序除了法定程序外，还包括非法定程序。《行政诉讼法》把违反法定程序作为司法审查的重要标准，表明对于没有违反法定程序但是违反了非法定程序的行政行为法院不能判决或撤销。目前，我国法定程序不违法而非法定程序违法的现象还是比较普遍的，这主要是因为我国现行行政程序立法极不完善，除了《行政处罚法》规定了行政处罚行为应遵循的程序，其他大多数行政行为尚缺乏严格的程序性规定。实际上，即使将来我国制定了统一的行政程序法，由于现实情况的复杂多样以及立法技术、立法者认知能力的局限等因素，行政程序立法也不可能十全十美，必然会有程序方面的漏洞。因此，如果仅以法定程序作为行政行为司法审查的程序性标准，那么我国司法审查的程序标准将过于狭窄，不能给予相对人应有的司法救济。
3.重视对行政行为的合法性审查标准，淡化或忽视合理性审查标准，这一点也与国外不同。
从《行政诉讼法》第54条的规定来看，我国司法审查的标准既包括合法性标准，也包括合理性标准，适应了世界各国行政法发展的潮流。但是，我国《行政诉讼法》关于合理性标准的规定并未受到应有的重视，也没有像其他国家一样发展自己的一套理论。这既有《行政诉讼法》立法缺陷方面的原因，也有司法机关过于自抑的原因。（1）以合法性标准排斥合理性标准。根据我国《行政诉讼法》的规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，这就确立了我国行政行为司法审查的合法性标准。《行政诉讼法》的这种规定容易造成一种根深蒂固的误解，认为法院对具体行政行为只能进行合法性审查，不能进行合理性审查，这就造成《行政诉讼法》第54条规定了合理性标准经常处于虚置状态。（2）缺乏合理性审查的明确标准。虽然《行政诉讼法》规定了“滥用职权”与“显示公正”这两大标准，但尚无缺乏明确的立法解释或司法解释，对于什么是“滥用职权”，什么是“显失公正”还缺乏明确的界定，这对于过于自抑或过分依赖规则的法院来讲，这两大标准就过于抽象与笼统，不具有可操作性，因此经常处于被束之高阁的境地。譬如，从近年来法院审理行政案件的情况看，尚未有依据“滥用职权”作出判决的案例，依据“显失公正”作出的判决也很少见。（3）合理性标准适用范围狭窄,;并造成《行政复议法》与《行政诉讼法》的脱节。《行政诉讼法》规定，显失公正标准只能适用于行政处罚领域。但是，在行政执法领域，并不仅仅在行政处罚领域才存在合理性与否的问题。《行政复议法》和《行政诉讼法》都规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。而行政复议决定既包括对具体行政行为的合法性进行判断后的结论，又包括对不当具体行政行为进行审查后而得出的结论。在这里就存在一个问题，即对于行政处罚显失公正以外的不当行政复议决定，是否也可以起诉呢？根据《行政诉讼法》第54条规定，答案应当是否定的。很显然，在这一点上，《行政复议法》与《行政诉讼法》之间，甚至《行政诉讼法》内部条文之间是脱节的。因此，在行政自由裁量权不断膨胀的情况下，我国现行司法审查的合理性标准不利于其应有作用的发挥，也不利于相对人合法权益的维护。
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