2018依法行政的范式转换——从计划帝国迈向法治国家
内容提要：在我国，“依法行政”虽然是一个流行话语，但是尚未形成统一的法律思维方式。透过社会学视角，本文认为，中国行政权是在“计划帝国”和“法治国家”两个操作系统之下运行的，它们相互迥异的历史和特征决定了依法行政的不同范式。计划帝国之下，行政即法。法治国家之下，“行政在法”，行政与法律分离，行政权受到人民代表大会的制定法、抽象的人权法以及人民法院的司法审查、行政程序的控制和约束。关键词：范式;依法行政;计划帝国;法治国家
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;引言
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;当下，“依法行政”日益变成一个流行话语，它表征了多重主体的不同价值维度。反观现实就会发现：多重主体话语的视角迥异，并未对“依法行政”形成一个统一的、彼此能够接受的法律共同体，即共同的思维方式和利益冲突调整模式。“依法行政”被恣意滥用，迫使有良知的法学家们不得不思索中国行政权赖以成长的社会关系背景，不得不追问行政与法治、宪政的关系，不得不给出“依法行政”的基本内涵和制度架构。否则，脱离宪政和法治基础的“依法行政”只能导致行政专制主义。
;“范式”是人们认知客观世界的一套信念模式和框架，它是观察问题、解决问题的一种“理想类型”。一种范式与其说是精心设计出来的，不如说是不断演化而来的。所以，范式的选择必须内含力量。一种范式的形成至少有如下要素：
首先，从语言的角度看，构成认知范式的话语从流行话语转换成强势话语进而形成不需要证实或证伪的信仰。
;其次，从自治体（个人和非公共权力团体）的角度看，人们的行为以之为参照系，进而人们以之为行为规则，且在遵守上具有不可质疑的标准化性。
再次，从政府的角度看，范式已经演变成判断问题、解决问题的价值尺度，且政府愿意或者不由自主地推广该种范式所形成的调整社会关系的理念和方式。
最后，从性质上看，范式的功能是多样化的。它既是未来价值的原点，又是社会关系的模型以及事物运动的时空坐标点。
透视历史，中国行政权是在“计划帝国”和“法治国家”这两个“操作系统”之下运转的，它们所负载的相互不能兼容的“模板”决定了行政与法律的关系样式，从而型构了不同的依法行政范式。计划帝国之下，“行政即法”。法治国家之下，“行政在法”、“行政在人大”。今天，我们正走在历史的断裂之间。本文试图以社会学视角，客观描述计划帝国简史和特征、行政与法律的关系，从中管窥我国依法行政范式转换的艰难过程，重新界定依法行政的内涵和制度建构。;
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一、计划帝国之下：行政即法
社会和行政体系自身的需求是行政权膨胀的根本原因。如果我们不从社会关系中寻找中国行政法治的演化路径，就无法分辨出行政权持有和行使的正当性，也无法跳出“控权”与“维权”学术之争的窠臼。“帝国”是指在一定的时空里建构的庞大组织和严密的管制制度。帝国主要有两个类型，脆弱的帝国仰赖于庞大的军事力量，持久的帝国仰赖于缜密而有弹性的制度。计划帝国的基本特点是：通过严密的组织、管制措施和广泛的社会动员来进行社会建构。在其之下，计划与行政是等值的概念和手段，由于行政权极端地关注计划目标的崇高性和结果性，行政与法律必然冲突。只要计划“脱法”，行政亦无法治可言。
（一）计划帝国简史
从1927年井冈山根据地建立到1956年社会主义改造完毕，计划帝国经历了漫长的形成时期。毛泽东在《湖南农民运动考察报告》中有句名言，“革命不是请客吃饭，不是做文章，不是绘画绣花，不能那样雅致，那样从容不迫，文质彬彬，那样温良恭俭让。”但是，在土地革命时期，苏区的行政工作是“绘画绣花”式的。政权组织架构高度细密、对经济活动严加控制、行政区域集约化，这些构成革命根据地以至新中国的社会基本治理方式。“民众像网一样组织于苏维埃之下，去执行苏维埃的一切工作，这就是苏维埃制度优胜于历史上一切政治制度的最明显的地方。”据记载，1933年闽西的才溪乡共4928人，除1011人参加红军外，只剩下三千多常住人口（几乎全为老弱病残和妇孺）。然而，乡苏维埃仍下设了17个常设委员会：扩大红军、优待红军家属、慰劳红军、查田、选举、土地、劳动、山林、逃兵归队、赤色戒严、粮食、备荒、户口、教育、防空防毒、水利、工农检查委员会，每个委员会十至二十名委员不等。有的乡委员会还下设村委员会，工会、贫农团、妇女会、儿童团、互济会等群众组织也相当完备。乡苏维埃对经济活动的安排同样事无巨细，建立了严格的劳动力统筹制度，成立了数十个油盐肉合作社、布匹合作社、豆腐糖果猪子合作社、贩米合作社、犁牛合作社等经济合作组织，实行货物统筹统销。为了便于社会动员，中华苏维埃颁布法律来调整行政区划。;
埃德加斯诺在《红星照耀中国》中扼要叙述了抗日战争时期陕甘宁边区苏维埃社会的政权组织网络和经济生活。他说，凡是政权稳定的地方，苏维埃工作进展得很顺利。代议制政府结构是从最小的单位村苏维埃开始建立的。上面是乡苏维埃、县苏维埃、省苏维埃，最后是中央苏维埃。每一乡苏维埃下设教育、合作社、军训、政训、土地、卫生、游击队训练、革命防御、扩大红军、农业互助、红军耕田等等委员会，形成统一的政策执行体系。而且，组织工作并非到政府机构为止。“苏维埃组织的目的显然是使得每一个男女老幼都是某个组织的成员，有一定的工作分派他去完成。”陕甘宁边区的经济生活也是管制性和计划性的。斯诺说，“我弄到了土地委员会发给各个分支机构，指导他们组织农民从事耕种和在这方面进行宣传的许多命令，范围之广和内容之实际，使人相当惊讶。”
从1956年到1978年农村土地改革，计划帝国处于巅峰状态。经过解放战争和土改运动，有效的乡村政权资源网络促成了新中国的诞生，严密的城市政权网络导致了市场和契约在中国的消亡、法律为计划和政策让路。受《政治协商会议共同纲领》指引，中央各部委、各大行政区、省级政府开始设立“计划局”。1952年底全国计划委员会成立，并编制了《国民经济年度计划暂行办法》，在全国范围内对包括粮食、油料、棉布在内的重要物资实行统购、统销、统分。1954年中央要求：中央人民政府所属的各经济部门和文教部门必须建立和健全计划机构，并把计划机构逐级建立到基层企业单位。从此，不仅仅计划经济登上了历史舞台，而且不可避免地促成行政权登峰造极时代的君临。几乎与此同时，新政府很快就意识到了法治的局限性。“法治与正在推进的更高的社会目标及其计划经济体制是相互冲突的，后者要求的制度应当具有更大的灵活性和适应性，并突出领导者个人的权威和感召力，即国家的理性重建应当是‘卡里斯马’式的统治，而非法理型统治。”在“大跃进”时期，毛主席明确提出“要人治，不要法治”，认为“法律这个东西没有也不行，但我们有我们的一套，……不能靠法律治多数人，民法、刑法那么多条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。”刘少奇也认为，比较法治和人治，还是人治可靠些，法律只是办事的参考。相应地，中央政法小组在《关于人民公社化后政法工作一些问题向主席、中央的报告》中提议，刑法、民法、诉讼法已经没有必要制定了。
我们同时注意到，就在这一时期（包括八十年代初期），中国法学确立了计划和政策的高度权威地位。民法学家认为“国家有权干预一切违背国家规划、国家法律和法令的民事活动”。经典的法理学教科书认为;“立法应以党的政策为基础，法律实施亦应以党的政策为指导。……政策居于主导地位……法律帮助实现政策。”这些结论集中表明：权利被国家利益淹没，法律被政策宰制。
从安徽凤阳小岗村“义举”到今天，计划帝国正在有序解体。它有两个基本标志：首先，契约终于恢复其本来面目和功能。改革开放之初，“经济合同”是为经济计划服务的，实际上是行政行为，工商局等行政机关都有权裁决合同是否有效。直到1999年，中国的合同法才与国际上通行的契约制度初步对接。从计划到契约是我国社会类型和法律理念的重大转换。计划和契约作为安排社会关系的两种方式，前者是单方性支配权，后者由双方来确定，而“确认契约优位的原则却是唯一与市场经济相适应的法律理念。”然而，契约制度从根本上重构中国市民社会秩序尚需时日。其次，社会恢复了其自治功能。20世纪最后的20年，国务院和地方政府进行了艰难的、持续的机构改革、人事改革。不仅减少了机构的数量，而且缩小了政府对社会的干预范围、深度和强度，使行政权逐渐顺应了市场经济和法治国家的要求。但是，清除计划帝国的遗产是一件极其艰难的工程，改革仍然不得不遗留下新的“遗产”。譬如，我国已经有300多家全国性行业协会，许多是由主管经济的政府部门演化而来的，现在名义上是非政府组织，实际上有些已经变成了“二政府”。
（二）计划帝国的特征
;管窥历史，中国的计划体制主要不是受前苏联影响而成的，它与新政权成长的背景和社会目标选择息息相关。计划体制也并不局限于经济领域，它实际上使整个社会关系处于计划和管制状态。计划帝国的基本特征是：
;1、仁慈性。波普认为，“计划者有着无限的、始终如一的仁慈”。“它预先假定存在一个完整的伦理准则，其中人类的各种不同的价值都适得其位。”计划帝国与乌托邦主义完美的社会构想有相通之处。它对人性抱着至善的观念，对社会抱着进化的理想，坚信自己目的的崇高性和正义性。这样，行政权的持有和行使获得了正当性，但是，它也断然拒绝了形式理性和法律的约束。
;2、全能性。社会主义有许多计划是乌托邦性质的。“计划理论设想一种完整知识，一种决定论的世界，在这种世界上可以制定现在和未来的无比完整的计划。实际上，我们对生活在其中的世界上的现在和未来都有部分的情况不明，在这个世界中灵活的方法是非常重要的，而且我们的理论、体制和政策必须对此加以考虑。”然而，计划帝国并不顾及计划的复杂性、预测的非精确性和信息的不对称性，计划目标和目标实现经常处于矛盾和冲突状态。为了消解二者的紧张关系，行政权不得不采取多变的强制性的手段来兑现目标。前苏联曾经搞过计划和管理自动化系统以配合行政手段完成计划目标，但是失败了。在21世纪，经济和社会所需的信息预测手段已经相当成熟，然而人类仍不可能全能地解决社会矛盾。市场自治和社会自治仍然是解决社会问题的基础性手段。
;3、无限性。计划帝国在自身“规模、职能、权力和行为方式上具有无限扩张、不受有效法律和社会制约的倾向。”布哈林把社会想象成一个大工厂，所有的人都根据簿记局和统计局的指导从事工作，国家为唯一的雇主，私人没有选择权，“不劳动不得食”变成了“不服从不得食”。;“计划本身的每一个细节，实际上就是政府的每一个行为，必须是神圣的和免受批评的。”
;4、无畏性。一个政府应该有所畏惧。例如，独角兽和火怪、民间习俗和禁忌、上帝、社会舆论、雷电等自然现象，都是早期帝王畏惧的象征物和图腾。在英国宪政史上，从布雷克顿到柯克都清晰地表达了如下观念——“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律”，即“法律至高无上”原则。在计划帝国之下，行政无所畏惧，也就无所谓约束。
;5、无私性。首先，计划帝国自身无私。“公共利益”等词汇渲染了政府的纯洁性、神圣性以及人的圣人秉性的潜质。“它决不带有‘私人的’性质，而总是具有‘公众’的性质。它的目的在于按照一个确定的计划或蓝图来改造‘整个社会’；……扩大国家权力……直到国家变成几乎与社会一样。其次，没有形成私人为主体的市民社会。列宁说：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是私法范围。”我国法学家也认为，“事实上公法、私法的划分是以公有制为基础的，在社会主义国家一般不做出公法与私法的划分。”;所以，在相当长的时期内社会主义国家的民法几乎完全融合在行政法之中。［21］为了解决国家计划与私人的冲突，现代计划者中的第一人圣西门甚至预告，对那些不服从他所拟议的计划委员的人，要“像牲畜一样对待”。
;6、无形性。人所共知的事实是，政府的计划越多，个人计划就越困难。政府行为的政策化导致了私人行为的局促性和窘迫性，私人丧失了自治力、竞争力和创新力。法治首先强调其形式性和程序性。正如哈耶克所言：“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事物。”;
在计划帝国这一操作系统之下，行政权必然呈现如下特点：
其一、行政伦理的至善主义。行政权的正当性基础不是基于国民的同意以及议会和法律的授权，而是行政行为自身的善意和善行，多样性的政策是善行的化身。合目的性成为行政权行使的正当理由，即“只要目的可欲就视实现这些目的的几乎所有手段为合法的”。“结果，在中国合法性不是建立在来自于人民的人民主权。相反，政府的合法性是基于政府为人民利益服务的能力——或者统治者决定人民的利益的能力。”
其二、行政行为的工具主义。在计划权威面前，人被变成了不完整的、片面的工具，人是“零件”、“螺丝钉”、“齿轮”、“砖瓦”、“蜡烛”、“筷子”、“小河”……。私人被彻底客体化，行政权的高尚性被凸现出来。在现实中，民众认同了非程序性的行政行为的正当性，甚至未经质辩就接受了冒充的行政执法者的惩罚……。这些都表明：私人在行政权面前丧失了主体意识和必要的私性空间。
其三、行政陷入“自恋情结”。随着行政组织和规则的发达和缜密，行政权越发处于自我封闭状态。在未能分权的政治架构下，行政依靠自身的力量可以不需要外在的价值尺度和制度来衡量和规制自己。“依法行政”的判断标准也就是行政主体自己的行为，行政即法，“法”即行政的法，“许可证是国王”。
其四、法律消亡。计划帝国之下，行政与法律不仅未能分离，而且行政逐渐吞噬法律。可以说存在“依法行政”，也可以说不存在“依法行政”，因为按照法律实证主义的逻辑，行政与法律之间已经没有重大区别，“法律这一术语延伸至包括由国家机关制定的各种强制性规范或措施”，国王（行政）之手“所触之物都会变成法律”。;正如命运多绛的前苏联法学家E.Pashukanis所言：“在社会主义的社会中，由于不存在自发的私的法律关系的余地，只存在着为了社会利益的管理的空间，所以，一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑。”
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