2018全国首例公民告政府行政立法不作为案之法理分析
;案情： 南京江宁区美亭化工厂长杨春庭于2003年3月接到通知，该化工厂要拆迁，但在补偿数量上存在严重分歧，原因在于双方所依据的法律根据不同，政府根据1996年发布的《江宁县城镇房屋拆迁管理办法》，应补偿130万，而原告杨春庭根据现行的《南京市房屋拆迁管理办法》应得到补偿是400多万。经研究发现，1996年发布的《江宁县城镇房屋拆迁管理办法》（被媒体称之为地方政府规章）是依据1996年3月《南京市房屋拆迁管理办法》制定的，然而该办法已于2000年3月废止。上面提到的南京市的有关规章是根据2000年国务院的行政法规制定的。原告于2003年4月23日向南京市中级人民法院提出政府行政立法不作为之诉，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法，致使自己损失惨重。南京市中院依据有关规定将此案移交江宁区法院审理，2003年5月26日江宁区人民法院向原告发出受理通知书，并于2003年6月12日作出裁定，驳回起诉。理由是政府发布的1996年《江宁县城镇房屋差遣管理办法》是属于抽象行政行为，被行政诉讼法排除在司法审查之外，同时向江宁区政府提出司法建议。［１］由于该案件被定位于“首例”，近来多被媒体关注，更重要的原因是该案涉及重要的理论和现实问题，行政立法已成为中国法治进程中的难点，行政不作为也是行政法学的新领域，所以对行政立法不作为的研究会给中国法治建设以深远的影响。本文试图从以下几个方面分析该案：行政机关有立法权吗？权力与责任有什么关系？行政立法的特征和形式是什么？行政立法如何控制？对本案应采取什么态度？
一 行政机关有立法权吗？
对于该案人们也许首先要问“行政机关能立法吗？”的确，按照古典自由主义下的三权分立理论，行政权﹑立法权和司法权相互分立和制约，任何两权的结合都会产生腐败，尤其是对行政权易于膨胀的恐惧，对此洛克和孟德斯鸠有经典的论述。洛克曾经指出：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。 ”［２］孟德斯鸠也告诫人们：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”［３］
随着商品经济的发展，权利意识的提高，人民主权原则和分权原则逐渐确立，并成为国家政权正当存在的基础，在行政管理领域必然衍生出依法行政的要求。作为代表人民行使主权的议会居于优越地位、立法权优于行政权是民主政治发展初期的最大特征。议会的优越便意味着民主势力的优越。在此背景下，人们要求行政机关的一切活动都要严格遵循议会所制定的法律，一切行政决定的作出都要以议会立法为依据，行政机关必须忠实地执行议会的法律，不能有所逾越和偏差，否认行政机关有自由裁量的权力。正所谓“无法律便无行政”。有人曾说：“直到1914年8月，除了邮局和警察以外， 一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”［４］在19世纪之前，这一理论影响深远，人们对之奉若神明。
但随着社会的发展，社会关系愈益复杂，市场失灵的情况时有发生，政府仅作为“守夜人”已不能满足需要，“如果国家对公民从婴儿照管到死，保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行，这需要大量的行政机构。相对来说，仅仅靠议会通过的法律，……那只能做些微不足道的事。”［５］“管的少的政府就是好政府”这一格言越来越受到挑战．为解决这一难题，功能主义的宪政理论应运而生，大量的行政立法出现，弥补了议会立法的空白和滞后，实现了行政权和司法权﹑立法权的结合。下表表明，从19世纪末委任立法数量呈急剧上升之势。美国行政机关不仅不断扩大行政权，还心安理得地在行使着立法权和司法权。“权力统合主义”的趋向在行政机关身上表现得极为明显。＂行政立法并没有因为其有违传统原则之虞而停止或放慢自己的步伐。＂［６］行政立法的实践早已把传统的理论抛在了后边。于是行政机关有了立法权。
1760——1979年美国委任立法情况［７］
年代 新颁布法规数 年代 新颁布法规数
1760-1769 4 1870-1879 10
1770-1779 16 1880-1889 10
1780-1789 8 1890-1899 14
1790-1799 7 1900-1909 14
1800-1809 10 1910-1919 57
1810-1819 7 1920-1929 31
1820-1829 6 1930-1939 48
1830-1839 9 1940-1949 80-
1840-1849 5 1950-1959 41
1850-1859 5 1960-1969 73
1860-1869 18 1970-1979 125
资料来源：世界银行《１９８６年世界发展报告》﹑《１９９４年世界发展报告》
二 权力与责任是什么关系？［８］
在专制主义时代，皇帝或国王拥有绝对的权力，因此就不会有立法司法行政三权的划分．正所谓＂普天之下，莫非王土；率土之宾，莫非王臣＂．因此，在中国长时期皇帝言出法随，所言皆金口玉律；在西方国王具有至高无上的权威，没有人怀疑＂国王不能为非＂的不当。这样，权力和责任就处于完全分离的状态，享有权力者不可能犯错，当然就谈不到责任的承担。各级官僚作为国王的代表也在一定程度上享有特权，在社会中就形成一个特权阶层，并且有相应的制度作保障，一如唐代的八议﹑官当﹑请﹑减﹑赎﹑免等制度。
但随着自由主义和资本主义的发展，“朕即国家”被“人民主权”所取代，国家的一切权力被认为来源于人民的让与，任何统治者违背人民的意志将被人民抛弃，对此卢梭在其《社会契约论》中有经典的论述，人所共知，不在赘述。但要统治者服务于人民，就必须给予一定的权力，统治者处于绝对的束缚之中就不能实现目标；要统治者更好的服务于人民，解决的办法就是把权力和责任联系起来，享有权力就必须承担责任，让他们＂带着镣铐跳舞＂，权力与责任同在，于是乎“权力即责任”。联系到本案的主题——行政立法，《宪法》第107条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理行政区域内的经济﹑教育﹑科学﹑文化﹑卫生﹑体育事业，城乡建设事业和财政﹑民政﹑公安﹑民族事务，司法行政﹑监察﹑计划生育等行政工作，发布决定﹑命令，任免﹑培训﹑考核和奖惩行政工作人员。 乡镇民族乡的人民政府执行本纪人民代表大会的决议和上级人民政府的决定﹑命令，管理本行政区域的行政工作。”由此可见，当前中国行政立法主体多元层级多种，然而仅规定权力无责任者有之，权力多责任少者更多。更可恶的是某些行政机关出于自身利益故意殆于行使法定职权，该立的不立，该废的不废，该改的不改，结果致使行政相对人的权利严重受损。本文所讨论之案例即为明证．该问题涉及“责任”一词的含义。
三 行政立法的特征和形式是什么？
从世界范围来看，行政立法制度的产生和发展是近代以来政府职能发生巨变的产物。对其认识有一个发展的过程，对其含义的表述也是众说纷纭［９］。这里我不想也不能给出一个准确的定义，不过，我认为，理解行政立法应从以下几个方面：首先，行政立法是行政主体的行为，行政主体以行政职权和相应职责为标志，行政职权包括固有职权和授予职权，但并非所有行政主体的抽象行政行为都属于行政立法的范畴，这涉及行政立法的范围问题；其次是行政立法的范围，行政立法必须有宪法法律的授权，近来有学者提出＂不违背＂［１０］原则，并被实务界接受，而且授权也应该有一定的限度，否则立法机关过度授权必将将导致＂自杀＂［１１］，因为行政立法只是一种从属立法，受制于议会立法，不得与议会立法相抵触，不能取代议会立法的主导地位，比如对于涉及人身权利等方面的问题，许多国家仍坚持议会立法的原则；再次，行政立法要有明确的根据行政机关在行使所授之权时，要受到授权法的制约，必须符合授权法所规定的目的、内容、范围和标准，接受委托者的审查和监督；再其次，行政立法应包括废﹑改﹑立三个方面，大家通常理解行政立法仅为“立”，而“废”和“废”往往被忽视，其实后两者同样对中国法治进程具有重要意义，尤其是中国刚刚加入WTO，很多不合时宜的规范性文件需要清理。联系本案，该过时失效的“规章”因被＂忽视＂，已经造成几百万的损失（可能是一个人一生的心血）。宪法理论告诉我们，个人财产非经法定程序不得剥夺，这里的法应是良法；西谚说“任何人不得因自己的过错受益”，因此本案中四百多万和一百三十万之间的差额就不应该留在（江宁区）政府手里。
四 对行政立法如何控制？
自由主义时代，控制行政机关的手段是三权的彻底分离和相互牵制；19世纪末之后，社会关系的复杂化，给行政权的膨胀提供了契机，加上议会对行政机关的授权往往过于宽泛，有的授权实际是漫无边际的一揽子授权，行政机关据此所享有的立法权几乎没有什么限制，致使议会通过授权法对行政立法进行限制的期望逐步落空，同时，面对议会的模糊授权，由于缺乏明确的审查标准，法院在许多情况下不得不保持对行政立法的高度克制。致使司法审查的功能受到抑制。这使得行政立法的合法性受到挑战。面对此种形势基于功能主义的宪政理论，对行政权实体的控制转为对程序上的控制，从程序的启动，到事中参与，到事后监督审查全方位的控制，这就是行政程序法倍受关注的背景，关键是引入司法审查制度。目前，中国行政立法存在的问题是，立法过程缺少充分而完善的公众参与渠道和利益协调机制。虽然行政机关也往往通过咨询、协商等方式收集民意，进行利益协调，但行政机关一般对此并不负有法律上的义务，公众能否参与行政立法过程往往取决于行政机关的单方意志，而且行政立法的程序启动主体范围太窄，一般的民众很难启动一项行政立法，更多是部门之间利益的协调和瓜分，受损的更多是没参与机会的群众。这使得行政立法的民主性、公正性大打折扣，根本原因在于政府自利性。
对行政立法的监督大致有三种方式：第一是，立法机关监督和制约行政立法的主要方式，就是在授权法中明确规定授权的范围，行使所授之权的目的、条件、方式、原则、程序，从而保障基本的政策性决定由直接向人民负责的机关规定，使行政立法在符合立法机关所定的标准之下进行。“除非有法定标准的限制，否则国会不能授出它的任何立法权。”［１２］；第二，鉴于议会的授权标准已变得越来越不可捉摸，司法审查作为一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督方式，受到了越来越广泛的重视，它在对行政立法的制约体制中，发挥着不可替代的重要作用；第三，行政监督，我国宪法第89条第14项规定（国务院）改变或撤消地方各级人民政府不适当的决定和命令；第108条规定县级以上的地方各级人民政府所领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或撤消所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。
对中国目前行政立法现状的监督，可发挥多渠道的优势，立法机关应积极规范行政立法，尤其是行政立法的启动主体，备案报批程序，司法审查的范围，上级行政机关也应负责相关规范性文件的清理．
五 对本案的总体态度和具体分析
结合法律理论和实践，我认为，法院的裁定是不违反现行法律的，应该受到尊重．但政府应为自己的懈怠承担责任，而且原告在现行的法律框架内尚有其他救济途径。会涉及以下法律问题：行政诉讼的受案范围；规章的外延；行政复议法对规定的附带审查。
本案被称为全国首例对政府行政立法不作为案，就意味着对现行体制的突破，其实的确达到一定的效果，引起公众的广泛关注，对政府的约束已有成效（据悉，江宁区有关部门已经开始着手起草新的管理办法）。
但法院只能以法律为准绳，只能服从法律（一般情况下是形式上的法律）。我国《行政诉讼法》第11条规定；人民法院受理公民法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼；第12条规定：人民法院不受理公民法人和其他组织对下列事项提起的诉讼（二）行政法规规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定命令；第41条规定：提起行政诉讼应符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求；（四）属于人民法院的受案范围和受诉人民法院管辖。很明显1996年《江宁县城镇房屋拆迁管理办法》正如该案法院的裁定所说，它是为将来的能反复适用的具有普遍约束力的规范性文件，不属于具体行政行为，原告不适格，不能提起行政诉讼。所以法院的裁定符合现行法律，无可厚非。对此，部分人士表示异议，认为法院不敢公正裁决。我认为这是对法院的误解。从实体说，从感情上，每个人都会认为政府不对，而原告的合法权益受到了侵害，是因政府的过错。但他们没有想到，如果法院“勇于”突破现行诉讼体制来保护这一个体价值，将会带来不可估量的损失——法律权威的彻底丧失，因为我们法院的根本功能就是解决纠纷，而且是在法律的框架内，是法律权威的最坚定的守护者．
在所有相关媒体上都将1996年《江宁县城镇房屋拆迁管理办法》定位于“规章”，我很不以为然。《立法法》第73条规定：省自治区直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律行政法规和本省自治区直辖市的地方性法规，制定规章；第64条第4款规定：本法所称较大的市是指省自治区的人民政府所在地的市经济特区所在的市和经国务院批准的较大的市。由上述两条规定，可看出，地方规章是有特定的内涵的，外延也是确定的，可以断定县级人民政府不属于较大市的人民政府，也就没有规章制定权，1996年《江宁县城镇房屋拆迁管理办法》当然也就不能称为规章。那么，它是属于什么性质呢？我国《宪法》第107条规定：县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理行政区域内的经济﹑教育﹑科学﹑文化﹑卫生﹑体育事业，城乡建设事业和财政﹑民政﹑公安﹑民族事务，司法行政﹑监察﹑计划生育等行政工作，发布决定﹑命令，任免﹑培训﹑考核和奖惩行政工作人员。 乡镇民族乡的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级人民政府的决定命令管理本行政区域的行政工作。；第108条规定县级以上的地方各级人民政府所领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或撤消所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。从此可知，该规范性文件不可能属于行政措施和命令，而只能属于决定。
然而让人难以琢磨的是，《行政复议法》第7条规定：公民法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡镇人民政府的规定。 前款所列规定不含国务院部委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律行政法规办理。这里的“规定”是什么含义呢？同宪法里涉及到的“行政措施，决定，命令”是否有对应关系？如果有对应关系的话，就是说，1996年《江宁县城镇房屋拆迁管理办法》属于行政复议法里的“规定”，那么就可以提起行政复议，对原告来说，或许是最合算的方式，不管从时间金钱方面还是法律上．
另外，还想提出本案程序上的一点瑕疵．据报道，对于原告起诉时间，有两种说法，一个是2003年3月份，一个是2003年4月份，但立案的时间是一致的，即2003年5月26日．也就是说，本案从起诉到立案最短花去一个月的时间．然而行政诉讼法第42条规定：人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。一个月同七天相距甚远，所以这明显是违反法律程序的。
余论
大凡研究案例，目的不外乎两个：一是理论的研究和拓展；二是实务方面，具体说就是，为当事人寻找更好的救济途径．在这部分我想提出自己的想法，涉及到对《行政诉讼法》第５３条中＂参照＂的理解．第53条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规决定命令制定发布的规章以及省自治区直辖市和省自治区的人民政府所在地的市和经过国务院批准的较大市的人民法院根据法律和国务院的行政法规制定发布的规章。 人民法院认为地方人民政府制定发布的规章与国务院部委制定发布的规章不一致的，以及国务院部委制定发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。从效力上看，法律高于行政法规，行政法规又高于规章，行政规章又高于其他规范性文件；从立法原意上看，对法院审查案件适用各类规范性文件的要求随效力层级的递减而递减．
参照是什么意思呢？是参考并仿照之意吗？我想不是，当然也不是想用就用不想用就不用．合理的解释应是，原则上要用，但是若该规范性文件明显违法，可以适用更高一级的规范性文件，而这一文件不置可否．我的论据是行政诉讼法司法解释的相关规定，第62条规定：人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引 ， 人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。从该规定中可推论，人民法院已经获得一定程度的＂规章及其他规范性文件＂是否合法有效的判断权．
基于上述理解，我可以给本案原告提议：直接对被告具体行政行为提起行政诉讼．原告肯定会答辩说：他的拆迁及补偿是有根据的，根据就是1996年《江宁县城镇房屋拆迁管理办法》．这时，法院就可以行使法定的参照权，将该规范性文件束之高阁，而直接适用现行南京市的有关规范性文件．这样原告的正当权益得到维护，而且又不能说突破现有法律体制，两全其美，何乐而不为？
在文章的最后，我还想提一个问题，就是关于行政案件的移转管辖，行政诉讼法规定上级人民法院可以把自己管辖的一审行政案件移交给下级人民法院审判（第23条）。我想知道，再什么情况下移交，如果是上级法院是为了规避棘手的案件，可否移交？研究该案，我们会发现，原告是起诉到中级人民法院，然后又移送到基层法院的，这样合适吗？行政诉讼法规定，中级人民法院管辖本辖区内重大复杂的案件（第14条），行政诉讼法司法解释又对重大复杂作出解释，其中一项是“被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不宜审理的案件”（第8条）。该案作为全国首例影响不能说小，被告恰是县级人民政府，案由是行政立法不作为行政诉讼之全新领域不能说不棘手，完全应该由中级人民法院管辖，为什么中院又要移交呢？
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