2018控权——平衡论——兼论现代行政法历史使命
[内容提要]控权－－平衡论是在批判吸收“管理论”之合理因子与“控权论”之合理内核基础上，对“平衡论”的一种完善，同时亦赋予“平衡论”以新质。控权－－平衡论揭示了现代行政法之历史使命，并为其实现提供了较为科学的方法论与价值观。其基本涵义是，控权是方法，平衡是目标；控权是平衡指导下的控权，平衡是只有通过控权才能实现的平衡；平衡（Ｂｍａｘ＋Ｉｍａｘ）是公共利益与个体利益均至最大值时的状态。 相对于其他部门法而言，行政法尚缺乏统一理论根基。所谓行政法的理论基础，是指能够决定一国行政法之存在价值与发展方向，反映行政法之发展规律，揭示行政法的历史使命，解决行政法的基本问题，行政法系统理论可赖以存在与发展的理论基础。它亦是一国行政法学体系之出发点和核心问题。分析比较上前国内各种相关学说，平衡论者对现代行政法的理论基础作了积极的富有成效的探索，他们称平衡理论揭示了现代行政法之发展规律，可以正确指导实践，解决行政法问题，是现代行政法系统赖以建立的基础，是现代行政法的理论基础。国内学者对“平衡论见仁见智。。笔者认为，一方面，平衡理论在我国体制转轨时期之重要理论价值与实践意义是勿庸置疑的；另一方面，平衡理论之诸多疏漏亟待完善又是客观事实。秉承完善理论之初衷，笔者提出控权－－平衡理论以力求填补“平衡论”之疏漏，并希冀有助于揭示行政法之精神实质与历史使命。
一、控权－－平衡理论要义
控制与平衡是两个独立的概念，但社会现代化为二者在行政法内的联结提供了共同基础。现代化是一个理性化作用于人类思想和行为的多种变化过程；它导致了人与自然关系的复杂化，人与人关系的复杂化，其具体表现为新型社会关系和社会事务之剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序的安排，因此，权力作为一种管理能力，其扩增就成为一种客观的需要。行政权－－现代政府权力扩张的重心所在，外化为兼有立法权与司法权之运作方式。这是问题的一面。行政权不合理地扩张及被滥用的危险始终存在，这是问题的另一面，亦是现代行政法控权功能之存在基础之一。折衷二者建立起现代行政权的控权机制是无奈之举，又是唯一之举。社会权利包括国家权力与公民权利，具体到行政法领域，则是行政权力与相对方权利；社会整体利益包括公共利益与社会个体利益。社会权利是社会利益之外观形式。行政法领域内公共利益与个体利益因各自扩张倾向而致的矛盾外化为行政权与相对方权利之冲突。从根本上说，公共利益以个体利益为基础，实质上是个体利益社会标准下的有机组合，相互协调、融合的结晶。因此，公共利益与个体利益质的同一性与同源性决定了二者关系必然体现为一种均衡。控制行政权与均衡社会总体利益如斯得以结合，两个概念的有机结合又产生了崭新的内涵。即在认识现代行政权扩张之必要性、客观性与依法保护之前提下，又控制行政权，防止行政权背离法治，并在此基础上在行政法主体内合理分配社会权利，以实现公共利益与个体利益均至最大值的平衡状态（Ｂｍａｘ＋Ｉｍａｘ）。控权－－平衡论为现代行政法提供了方法论与价值观，即控权是实现平衡的手段，控权是平衡指导下的控权；平衡是控权的目标，平衡只有通过控权才能实现。控权－－平衡理论含义可精略图示如下： ①社会整体利益（Ｂ＋Ｉ）：公共利益（Ｂ），个体利益（Ｉ）。 ②社会权利（Ｒ＋Ｐ）：行政权力（Ｐ）、相对方权利（Ｒ）。 ③合理支点（Ｓ）。
图释：现代行政法：ａ．以控权－－平衡理论为方法论与价值观；ｂ．维持正常行政秩序：ｃ．在社会权利（Ｐ＋Ｒ）中寻找一合适支点（Ｓ）（该支点呈动态，其总体运动方向是自左至右－－体现控权）；ｄ．以实现特定阶段上公共利益（Ｂ）与个体利益（Ｉ）均至最大值。此种方法即为控权（Ｌｅｇａｌ Ｃｏｎｔｒｏｌ ｏｆ ＥｘｃｕｔｉｖｅＰｏｗｅｒｓ）；此种状态即为平衡（Ｂｍａｘ＋Ｉｍａｘ）。注意两个问题：①不断地寻求合理支点（Ｓ），又不断地加以否定从而寻找新的合理支点（Ｓ’）的动态过程，即是现代行政法不断实现历史使命的过程。加以历史考察，支点（Ｓ）总的运动方向是从左至右，亦即控制行政权、扩展相对方权利，这是必然的。但支点（Ｓ）的运动速度要和特定历史阶段的社会现实相适应，即分配社会权利要注意“度”，以免正常行政秩序之破坏。而且，在特定历史时期，支点（Ｓ）还有可能作负方向位移。这是偶然的。②平衡的标准，即公共利益与个体利益最大值的标准并非绝对，而是呈现出阶段性。随着现实状况的改变，旧平衡必将被否定，为新的平衡所代替。平衡是相对的，不平衡是绝对的。
（一）控制－－平衡理论对“平衡论”的完善 综上所述，控权－－平衡理论是在“平衡论”基础上新发展起来的一种全新的理论模式，它毫无疑问对“平衡论”作了新的揭示。“平衡论”实际上是一个以平衡为表，以控权为实的理论。控权－－平衡理论是对“平衡论”的完善。但是，二者又存在着比较明显的差异：
首先，“平衡论”与控权－－平衡论存在关于行政法调整对象界定认识上的差别。“平衡论”认为：行政法可以表述为调整行政关系和基于行政关系而产生的监督行政关系的法律规范体系，监督行政关系与行政关系具有内在的、不可分割的本质联系。监督行政关系的监督主体比较多，监督的形式多样化，其中最常见、最有效的是司法监督。行政机关与相对一方原先不对等的法律地位在行政诉讼阶段相互易位，反映了行政诉讼法保障重心的改变：控制行政权，保障公民权。行政诉讼中的不平衡权利、义务关系是整个行政法领域三对不平衡权利、义务之一，并和行政程序中的不平衡权利、义务关系相结合而与行政实体中的不平衡权利、义务关系相抗衡，从而实现总体上的平衡。控权－－平衡论认为：“平衡论”已明确称其为现代行政法之理论基础，而非现代行政法与现代行政诉讼法之共同理论基础。勿庸置疑，行政法除调整行政关系以外，还调整基于行政关系而产生的监督行政关系，但这种因行政法调整而成的监督行政法律关系范围内不应含有因司法审查而形成的行政诉讼法律关系。在中国更是如此。虽然是否应把行政诉讼法置于行政法之外，成为与行政法相对应的法律部门，理论界直到今天仍有分歧，但已有越来越多的学者认为，行政法与行政诉讼法所调整的社会关系是不同的。前者是调整行政主体与相对人之间的不对等管理关系，而后者是调整以原告身份出现的相对人与以被告身份出现的行政主体之间平等的诉讼关系，因此，它们是两个独立的法律部门。有鉴于此，控权－－平衡论虽亦将司法审查中之控权－－平衡利益衡量作为实现现代行政历史使命之重要保障，但视其为行政法体系之保障，作为司法权－－行政权矛盾体而存在。
其次，二者实现“平衡”的方法论不一样。“平衡论”认为：行政法关系在现象上是不对等的、不平衡的，它表现为三种主要态势，即行政实体关系的不平衡、行政程序关系的不平衡、司法审查关系的不平衡。后两种关系与第一种关系恰好形成倒置，两者相互抵消优势，从而使行政机关与相对方的权利、义务在总体上达到平衡状态。控权－－平衡论认为：“不对等关系的倒置与总体平衡之间并不是简单的‘负负得正’关系。”社会物质资源的相对稀缺是社会整体利益内部矛盾、冲突的根源。在社会物质资源持续增长基础上，现代行政法以平衡为价值目标，在正常行政秩序下，在行政法主体间合理分配社会权利（主要表现为对行政权的依法监控），以实现公共利益与个体利益均至最大值，即达到平衡状态（Ｂｍａｘ＋Ｉｍａｘ）。总体上体现为不平衡－－平衡－－不平衡－－新的平衡之波浪式前进。亦即公共利益与个体利益皆呈递增势。因此，控权－－平衡论并非象“平衡论”那样通过“负负得正”实现总体平衡，而是通过体现控权－－平衡理念的现代行政法积极功能的发挥，在行政实体与行政程序中都作合理的社会权利分配，而实现平衡（Ｂｍａｘ＋Ｉｍａｘ），并以司法审查之控权－－平衡利益衡量作体系外保障。
再次，两个“平衡”涵义上的区别。平衡论认为：行政法的“平衡”范畴主要有两方面的涵义：状态和方法。行政法的平衡状态是行政机关与相对方之间形成的兼容非对等性的权利抗衡状态；作为方法的平衡是指用平衡的方法处理行政机关和相对方之间权利、义务关系。有学者认为，“平衡论”不加区分地采用了多种不同的平衡观，对于平衡缺乏统一连贯的理解，平衡标准飘摇不定，导致“平衡论”内容前后矛盾，论点不攻自破笔者认为，“平衡论”称内涵是“控权”的手段为（方法上的）“平衡”，恐囿于立论上与“控权论”作形式上的区别。而控权－－平衡论无须如此迂回。控权－－平衡论明确指出：平衡（Ｂｍａｘ＋Ｉｍａｘ）系指一种公共利益与个体利益均至最大值的状态。且平衡标准具有阶段性，决定于特定社会历史内容。平衡指导控权，控权方法论与价值观有机结合，辩证统一。平衡权作为一种状态存在，严格区别于作为方法之控权。
最后，二者对现代行政法历史使命之揭示程度不一样。“平衡论”关于现代行政法是平衡法的结论是通过对古代行政法、近代行政法和现代行政法所规定的行政机关与相对一方的权利、义务作形式上的考察，以及对行政机关与相对一方在不同行政关系中地位的优劣的比较而得出的，它并不考虑特定行政法与特定社会环境之间的关系。目前，“平衡论”对平衡的理解是“超国情”的，对西方“控权论”试图绝对证伪，因而陷入困境。“平衡论”由于没有把行政法的平衡问题与行政法所处的具体国情及社会环境挂起钩来，它的现实指导意义受到严重削弱，这一弱点就连“平衡论”的倡导者也已有所认识。因此，平衡论揭示现代行政法的历史使命只能是模糊的。控权－－平衡论在“平衡论”基础上，针对现实，批判吸收了“管理论”强调秩序与效率之合理因子以及“控权论”注重民主与控权之合理内核，摈弃了二者不符合社会现代化与民主政治要求的一些观点与制度，如“控权论”之过分依赖于行政程序与司法审查、对行政自由裁量权之消极态度等，突出了“控权”之现实意义以及作为实现平衡的方法论意义。全面揭示了现代行政法的历史使命，通过对社会权利的合法分配（偏于控权）以实现平衡（Ｂｍａｘ＋Ｉｍａｘ）。这无疑真实反映出现代行政法－－尤其是我国行政法之发展趋势。
（二）控权－－平衡论对“管理论”与“控权论”之批判吸收
控权－－平衡理论着眼于现实，以唯物史观辩证地看待并批判吸收“管理论”之合理因子与“控权论”之合理内核，很大程度上填补了“平衡论”之疏漏。第一、“管理论”的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。故“管理论”有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质，它以管理为本位，以管理为使命，视法为管理工具，无视行政相对方的权利，忽略了对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代社会的发展，同民主与法治原则不相适应。控权－－平衡论摈弃“管理论”之核心理念，批判吸收其注重效率与行政秩序之合理因子。第二、“控权论”在英美法系占主导地位，亦是近代西方行政法的理论基础。“控权论”从自然权利和权力制约论出发，将行政法治原则归结为依法行政，将行政法律责任的范围仅限于行政主体责任。“控权论”无疑亦仅有部分真理性，未能全面揭示行政法的功能，把握行政法的本质特征，也不完全符合行政法的历史与现实存在。但对其积极面应加以肯定。控权理论成功地指导了西方行政法实践的事实表明要想对“控权论”绝对证伪，证明这种理论对任何国家都不适用是不可能的。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”仍成为现代行政法之重心所在。“平衡论”亦承认，实现总体平衡，是对行政权设定相应的控制手段来进行。“平衡论”以控权为实。控权－－平衡论更是视平衡价值观指导下的“控权”为现代行政法的方法论。行政法的控权理论模式是行政法发展过程中有过深远影响的理论模式。重视“控权”是“控权论”的合理内核。控权－－平衡论正是批判地吸收其合理内核，在法律制度设置上突出对行政权的依法控制，譬如遵循法律优先原则、建立行政组织制度、健全行政程序、加强行政司法制度、完善行政监督制度、发展行政赔偿制度等。但是，“控权论”与控权－－平衡论存在着质的区别。具体表现为：①二者产生的经济条件不同。前者是在自由竞争基础上形成的行政法核心理念；后者基于政府对经济的依法有限干预。②法律价值观不同。前者体现的是个人利益本位，社会个体对政府管理尽服从义务乃以个体权利为界限；后者是以控权为手段的兼顾论，在兼顾公共利益与个体利益基础上，追求二者均至最大值化。利益兼顾性表现为对社会权利之控权－－平衡理念指导下的合理分配。③价值取得不同。前者之价值取得为管理行政法，并以如何解决有效限制行政权而不致践踏个体权利问题为行政法意旨。为“控权”而“控权”。后者之价值取向为控权－－平衡法，即以控权－－平衡论为精义的现代行政法，其历史使命是通过社会权利的合现分配而渐次实现平衡（Ｂｍａｘ＋Ｉｍａｘ）。控权是手段、是方法，平衡是终极目标。控权－－平衡论将行政法之现实与未来连接起来，无疑对行政法以及行政法学有着较稳定、长远的指导意义。④对“管理论”的态度殊异。“控权论”对体现“保权”精髓之“管理论”持明确否定态度；而控权－－平衡论却批判吸收“管理论”注重效率与行政秩序之合理因子，成为现代行政法不可或缺的有机组成。⑤对待司法审查的态度不同。“控权论”认为司法机关是追究行政法律责任的主要机关，因此过份强调、依赖司法审查的作用，这不符合行政法制的状况。控权－－平衡论则认为，依法控制行政权主要表现为对社会权利之合理分配（侧重于控制行政权），在行政实体法、行政程序法的权利、义务设置上皆应体现控权－－平衡精神。在强调司法制约行政权之同时，更重视行政自律，并视以权利制衡权力为重要监控手段。⑥两种理念的法律物化形式有很大的不同。控权－－平衡论在肯定控权法（管理行政法）的行政组织制度、行政执法制度、行政司法制度、行政监督制度等基础上建立起一整套新的法律制度，比如确立委任立法制度；肯定行政自由裁量权之存在之合理性、客观性，又以合法性原则、合理性原则予以约束；弱化行政权力色彩，推行行政合同制度、行政指导制度；行政程序立法兼顾公正与效率等。
综上所述，作为“平衡论”的完善，控权－－平衡理论绝非各种学说之简单调和与折衷。它根植于现实社会土壤，科学地、辩证地对待“管理论”与“控权论”，真正揭示出现代行政法之历史使命。此乃控权－－平衡论之客观性与科学性的统一，亦是其生命之源。
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