2018论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位
内容提要：《行政复议法》中行政规定的法律属性是个看似简短实则极为复杂的问题。其简单之处在于将行政规范性文件中不属于法律规范的部分起了统一的名称，但这样的立法作业并不能回避从规范性的角度看行政规定时常难以将其与法律规范相区别的困惑。本文通过对形式和实质判断标准以及这对标准依存的国家与社会关系的分析，指出形式判断标准无法准确定位在内外区别型的国家和社会基础上的行政规定的性质，同时通过对行政规定所产生的现实功能进行整理，力图为相关的制度建设奠定基础。关键词： 法律规范，行政规定，规范性文件
一、序言
（一）问题的提出
在我国，行政规定是什么，这是个看似简短实则极为复杂的问题。
其简单之处在于将我国行政规范性文件中不属于法律规范的部分起了统一的名称，由此为判断行政规范性文件中的法律规范和非法律规范树立了一个标志。
行政规定的概念是由《行政复议法》提出的。在1999年4月29日经第九届全国人大常委会审议通过的该法中，第7条和第26条中第一次开创性地建立起了对行政机关所制定的“规定”的行政审查制度（为了与作为一般用语的“规定”以及作为动词使用的“规定”有所区别，以下称为“行政规定”）。这项具有十分重大的意义 的制度在诞生的同时也向行政法的理论界和实务界提出了一系列的课题 ，并且在施行后不久就在实践中引起反响 。
在《行政复议法》中，立法者用行政规定这个概念划分出了一类制度现象。即行政规定是有别于行政法规、规章。行政法规和规章是法，而行政规定是除行政法规和规章之外的行政文件 。
简而言之，行政规定不是法。
但是，行政规定又是极其复杂的。其复杂之处在于如果从规范性的角度看，行政规定在现实的行政活动中表现出的性质是不统一的，时常难以将其与法律规的作用相区别。
其实《行政复议法》在立法时也已经遭遇了这种境况。《行政复议法》之所以将行政规定纳入其调整范围之中，其原因在于行政规定这种规范性文件“本身不合法的情况下，行政机关直接适用该规范性文件作出具体行政行为，在实质上构成行政违法行为” 。这里，《行政复议法》指出了行政规定具有对一般社会成员具有规范功能。换而言之，该法建立对行政规定审查的制度，正是因为要解决行政规定的这种规范性与合法性之间的关系问题。然而，同样对社会成员而言，法或者法律所具有的最大特性也恰恰正是其具有规范性。因此，显然无法凭这点（这是至关重要的一点）在通常意义上来划分出行政法领域中的法律规范与非法律规范的区别 。
本文将通过分析我国目前存在的有关行政规定的各种现象，对我国的行政规定在事实上所具有的性质作出尝试性把握。
二、行政规范体系的结构与判断标准
由于作为具体行政行为的行为依据而成为行政复议的间接审查对象 ，即行政规定概念涉及到了行政规定作为规范方面的性质，因此，要认识行政规定的性质，还应该在行政的整个规范体系之中对其加以定位分析。
在《行政复议法》第七条的规定中，行政规定是作为具体行政行为的依据被定位的。当然，能够作为具体行政行为提供依据的不仅仅只是或主要不是行政规定。作为具体行政行为依据的更有法律、行政法规和规章。行政规定与法律、行政法规或规章一样作为具体行政行为的依据，自然在向该行为提供合法效力方面具有共同性。但是，所有的具体行政行为的依据中，除法律之外，在行政主体制定的规范体系中，行政法规、规章与行政规定的关系则正好与我国法学界对行政规范体系中法律规范与非法律规范的通常分类相对应。
在我国行政法学中，行政规范通常被分为两大部分，一是由行政立法活动所制定的法，即行政法规和行政规章，一是除此之外行政所制定的其他规范性文件 。依从这个分类标准，行政规定因不具有行政法规或行政规章的外形，自然属于后者。但是问题似乎远非如此简单。如前文所述，《行政复议法》将行政规定作为审查对象这一制度创设本身就意味着行政规定在事实上存在着法律规范的功能，而后文中也将指出的那样，依据不同的判断标准或行政实践的需求，我国行政规范体系中法律规范与非法律规范的界限并不不明确。因此，讨论行政规定本身的性质以及确定行政规定的方式就显得尤为必要。
笔者将从分析行政规范体系的结构入手，在区分行政规范中的法律规范和非法律规范的基础上确认行政规定的性质。
在此必须指出的是，由于我国法学界对行政立法的研究尚不够深入，行政法学中尚无可概括和把握行政规范体系中的法律规范与非法律规范性质的学术概念（概括性概念），因此，笔者借用东亚汉语圈中其他国家和地区行政法学中的类似概念，在下文中，行政规范中的法律规范简称为法规命令，与此相对的行政规范中的非法律规范则简称为行政规则 。
在行政规范体系之中，最具有规范性的自然应是具有法律规范性质的部分，即行政立法的产物——法规命令部分。在现代国家，行政立法的必要性应已不存在疑问，但对于何为行政立法所产生的法，即何为法规命令（其相反的命题自然是何为行政规范体系中的非法律规范）则可以有形式和实质两种标准加以判断。
（一）法规命令与行政规则（1）：判断的形式标准
上述部分已经提到，由于目前对行政规范的把握首先在于其不具有行政法规或规章这样的法的外形，因此本文考察的第一步将着眼这种形式性的判断标准。形式性标准是指根据行政机关所制定的行政规范的外在形式（渊源）判断该规范是否属于法的标准。
在行政法领域中，作为法的行政规范属于行为规范，因此其形式方面自然首先应该具备可判断性。我国的法律制度 和法学界 认为，行政规范中的法是指宪法第89条第（一）项规定的由国务院制定的行政法规、第90条第二款规定的由国务院部委发布的规章以及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第60条规定的有关地方人民政府制定的规章。概括而言，行政法规和规章属于法规命令。依此标准进而可以简单地推断出：不属于行政法规和规章的行政规范自然应归入行政规则之列。从这个分析角度出发，行政规定因不具有行政法规或规章的形式，因此其不具有法律规范性，属于行政规则。
其实，只要制度上承认行政机关可以制定法律规范，那么理所当然应有法的渊源来将这些规范的内容表现出来。许多国家将这种渊源直接确定在宪法之中。例如日本宪法第73条第6项规定，内阁有权制定“政令” ；国家行政组织法第12条第1款规定，总理府及各省的大臣有权制定“府令”和“省令”；该法第13条第1款规定，各委员会和各厅长官有权制定“规则” （这种“规则”被称为“外局规则”，和省令属同类，与后述的行政规则不同）等等。再如，依据法国1958年宪法第37条的规定，“不属于法律领域的事项归行政立法权管辖”。由于该宪法第34条对制定法律，及议会立法事项采用列举规定的方式，因此其剩余部分则全部属于行政自主的立法领域。此外，在属于法律的领域中，依据该宪法第21条，行政机关为了“保障法律的执行”可以行使相应的行政立法权。这些行政立法，前者以总统和总理制定的命令（décret）、其他行政机关（部长、省长和市长等）制定的规章（arrêté）；后者以政府措施（ordonnance，宪法第13、38、92条等规定）和紧急命令（mesure，宪法第16条规定）的立法形式表现 。
形式的判断标准可以明确行政规范体系中法律规范的制定主体、规范形式、规范范围以及对非法律规范的支配性，但形式的判断标准无法说明法规命令和行政规则两者为何有所区别以及彼此的功能。
（二）法规命令与行政规则（2）：判断的实质标准
与上述从行政规范的外在形式判断该规范是否属于法规命令相反，实质标准不拘于行政规范的外在形式而是着眼于行政规定的实际作用和功能。在行政规范与适用对象之间，实际存在何种作用或功能则正是持实质判断标准者所关心的。
1、“私人权利义务”标准
实质判断的立足点首先是建立在法律规范与适用对象的私人（与公共权力的行使者相对的社会成员）的权利义务的关系方面，即将法律规范定位在主观规范的层面。持这种观点的学者认为法律规范是“有关私人的权利义务的规范” 。行政所制定的规范如涉及私人的权利义务的，则该规范属于法规命令，反之，如不具有上述特征的则成为不具有法的性质的行政规则。行政规则仅仅适用于行政机关的内部而不能作用于私人的权利义务，即行政规则的效力不具有外部性 。
进而，在如何理解法规命令“有关私人的权利义务”的特征方面，学者们分别从法律规范的内容和调整对象、效力等角度提出了各自的观点。
⑴ 着眼于法律规范的调整对象特性的学说认为，上述“有关私人的权利义务”特征所指的是规范所调整的对象、内容的主观特性，即意味着法律规范是“以私人权利义务事项为调整对象的规范”，或“在内容方面涉及私人权利义务的规范”。依照这种观点，调整行政组织内部方面关系的行政规则因不涉及私人的权利义务，其自然不属于法律规范。
⑵ 如果从效力的主观性方面理解“有关私人的权利义务”这项特征，那么法律规范表现为“具有涉及私人权利义务效力的规范”，或者更为准确地说，法律规范是“具有单方面设定或变更私人权利义务效力的规范” 。因此，根据效力的判断标准，如行政所制定的规范不具有此效力，则该规范便不属于法律规范（法规命令）而是行政规则。
这样的“私人权利义务”判断标准尽管着眼于效力，实际上是在统一把握内容、调整对象（私人权利义务）和效力等诸因素的基础上观察问题。因此，这一判断标准与上述着眼于法律规范调整对象的判断标准并无实质性的区别，可以说前者是后者更加严密化的概念。
2、效力标准
与此同时，一些学者饶开了上述关注“私人权利义务”这个内容的判断标准，从单纯分析规范的效力入手提出判断标准。这里，因法律规范的效力所拘束的对象不同而有所不同。
⑴ 有学者仅仅将法规命令与行政规则的定义区别建立在“是否对人具有约束力”的标准之上 。“由于从广义而言，法规命令和行政规则可以涉及到同一对象，因此对此难以从内容方面进行区分。在行政组织方面，在很多场合其可能由法律以及法规命令，也可能由行政规则产生，这些情况一般均被承认。在国家与国民的关系（外部关系）方面，法律和法规命令以及为解释法律、法规命令所制定的行政规则（解释文件）甚至在用语方面都可能是同一的，因此，无论从哪方面而言，差异存在于效力方面而非内容之中” 。
⑵ 值得注意的是近年来有些年轻学者从新的角度展开的效力说。从行政规范是否（间接或直接）具有议会立法渊源效力的角度，该学说指出如果行政所制定的规范是属于法律规范（法规命令），那么其基于授权关系也应该具有议会立法所产生的法律规范所具有的效力，即法规命令是“无须合意即拘束全部执行机关，成为法院审判纠纷基准的规范”，或者也可以说是“对行政主体或行政机关具有对外性的拘束力，（可以）直接承担审判基准功能的规范” 。显而易见，这类着眼于审判基准规范效力的观点明显地注重行政规范与执行、适用机关（主要是法院）之间的关系，有别与上述关注行政规范与国民之间的关系的观点。
归纳而言，上述的实质标准无论从何种角度对行政所制定的规范进行判断，其均不拘泥于该规范的外在表现形式（渊源）。显然，这种判断标准有利于明确行政立法活动如何实质性地接受法律的规范和调整的目的 。事实上，许多国家的宪法中对法规命令形式的规定也并没有停留在形式本身，而是建立在其实质内容基础之上的，或者说行政规范的渊源并不是自为的而是受治于该规范所具有的实质内容。例如前述日本宪法第73条第1款第6项对政令的规定是以政令的实质内容为基础的：该项规定：“为实施本宪法及法律的规定而制定政令。但在此种政令中，除法律特别授权者外，不得制定罚则”。这里所谓的“罚则”是指“规定义务或限制权利的规定” 。依照内阁法第11条规定，“政令如无法律委任不得规定义务或限制权利的规定”，同样，内阁府设置法第7条第4项、国家行政组织法第13条第2项也规定“无法律之委任，不得设置罚则，或制定课以义务或限制国民的权利的规定”。
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