8910998 发表于 2018-7-27 12:56:50

2018全球化的宪法与行政法

    「宪法」与「行政法」这两个科目,一向被认为是典型的「国内公法」,是标准的「本国法」。同时又由于公法涉及了国家「主权」,似乎更排斥包括国际法、外国法等「外国势力」的引入。在这个领域谈论「跨国界」、「全球化」,意义何在呢?
壹、拟似国际化,实则欠缺全球眼光的公法学
  现实上的外观是:公法学在台湾,其实一向就是很「不本土」的。我们的宪法与行政法原理,建立在欧美宪政主义(constitutionalism)、法治国家(Rechtstaat)等原则之上。这些原理都是标准的舶来品,而不是台湾社会自发产出的东西。更由于法律继受因素,学界与实务界,引用德国公法学理—如「比例原则」、「裁量与判断余地」、「制度性保障」、「法律保留」等—如数家珍,鲜少在移植之时有任何「捍卫本土」的排外主义。近年来则渐渐也开始援引美国或日本的各项原理—如美国的「政治问题」(释字第328号解释)、「正当法律程序」(释字第384号解释)、日本的「统治行为」(释字第419号解释)等。 甚至在大法官的多号解释中,也直接援引外文原著或外文文字,毫无犹豫。 这样看来,台湾的公法领域,似乎很有跨国界的精神?
  然而,公法界经常引用「特定外国」的法律,并不代表我们已经真正理解、认识到全球化(Globalization)对宪法与行政法的重要潜在影响。相反地,许多「援用」往往只是不加思索地抄袭德美日既有的法律规则。仅有的是「台湾公法」与「德国公法」(或美日)的特定单线连结。至于宪法与行政法在台湾适用解释时,是否以及应该如何考虑国际规范?全球化之下的经济政治文化等动态,怎样纳入公法学的思考?这些问题,似乎国内的公法学界与实务界,尚欠缺足够的关注,以致宪法与行政法的论述,多还停留在既有规范的技术性操作,以及抄袭特定外国法制的阶段。对现行法体
系背景的根本思索与批判,则鲜少得见。至于如何让台湾公能法进一步因应全球化挑战的文献著作—不论是为了「服务」、「跟上」,或是「批判」全球化—更是罕见。 抛开法律论着中的德美日文献与文字,在它们的内容与问题意识上,其实依然与「世」隔绝。全球化对台湾形成了何种挑战?公法学应如何回应?这些问题,似乎仍非台湾公法学术或实务界的主要关切。
贰、无可回避的挑战:全球化
  问题是,台湾现实上正在面对全球化极严酷的挑战。全球化不仅影响经济秩序,同时更同时冲击着「国族」(Nation)、「国家」(State)、「主权」(Sovereignty)这些公法学奉之为圭臬的概念。各种法律规则、法律概念,其实都建筑在许多对现实的「假设」或「背景理解」之上。全球化对公法学界最大的挑战,就在于它撼动了许多宪法与行政法上的传统假设,使得许多规则的操作解释,在今天社会上看来突兀、落伍,甚至破坏这些规则原本的设定目的。公法学必须体会,并且正面响应这些冲击。
  什么是全球化?此处无法详言。但简单地说,全球化不是一个固定概念,而是指涉一个动态的「去国家化」(denationalization)或「去领土化」(deterritorialization)的权力重组过程。 在信息科技发达、国际交流频繁、信息流动迅速的今日,不同区域内的人民,愈来愈容易跨过国界、领土的障碍而进行互动。许多外观上似是纯粹国内事务的事项,其实与地球上其它地区都发生非常密切的关系。相对地,跨国、全球性事务,也往往深受某一国家或地方的因素影响。
  例如,许多国家的经济甚或政治政策,在争取外资的考量下,深受跨国公司或跨国资本之影响—实际上早已无传统主权理论所预设的「绝对自主权」。又如,美国拒绝接受京都议定书规范以管制国内产业之二氧化碳排放量,可能使全球暖化现象更加严重。
  在这些趋势下,「国家」虽然仍是最重要的政治组织,但其重要性已逐渐衰退。至少不再是「唯一」或「永远」的主角。国际组织、跨国公司,与各种NGOs,渐渐也成为国际政经拉锯斗争的玩家。 此时,传统公法学紧紧地锁定形式上的「国家权力」予以规范或拘束,就产生了「民主赤字」(democracy deficit)的问题。
  民主赤字的基本问题是:传统的民主、法治等公法概念,其实不自觉地深植于「主权国家」、「领土」等想象之上。它假定着:领土内的人民,藉由选举或其它机制,对于涉及自身利害关系的事项,做出集体决定。 可是在全球化趋势下,有太多太多的「利害关系事项」并非「领土内」之「人民」或「国家机关」所能决定。个别国家无力控制影响国家经济秩序极巨之资金流定; 人权的普世化拘束了个别国家的内部施政; 反恐战争必须进行全球性合作方能因应……在这些例子中,传统的「国民」、「参政权」,以及延伸出来的「法律保留」、「议会控制」,根本不足以「使受影响的人都有实质参与决策权」。
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