2018论行政中立——从美国行政法看行政公正的制度保障
内容提要： 本文主要探讨美国行政法对行政公正的制度保障的经验与启示。以《联邦行政程序法》为基础，美国为行政公正规定了一系列制度保障，其中突出的包括行政裁决和制规过程的中立原则、职能分离、禁止单方接触以及限制政治影响。在本质上，这些制度保障的目的都可归结为实现行政过程的中立性，以不偏不倚的方式贯彻落实立法精神。;
关键词：行政公正、中立原则、职能分离、单方接触
英文标题： Toward;Neutral;Principle;of;Administrative;Law:;The;Institutional;Protection;of;Administrative;Justice;in;America
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一、引言
近年来，司法公正已成为中国法学界乃至整个社会普遍接受的理念。法治国家的经验表明，要从制度上保障司法公正，法官和法院必须具备高度独立性。另一方面，行政过程的公正虽然也被认为是值得追求的目标，但还没有引起充分重视。长期以来，行政机关作为政府的下级部门，一直被认为是传达上级政治意志的喉舌，行政权力在行使过程中时常受到政治压力、上级命令、人情关系、个人感情或直接的利益交易等法外(extra-legal)因素之影响，从而不可避免地损害行政公正。尤其是我们对行政公正的制度保障的必要性没有足够认识，因而在制度建设方面和法治国家相比存在着很大差距。
由于行政部门不仅负责贯彻执行立法者的意志，而且也在有限程度上参与制定立法政策，行政和政治之间存在着千丝万缕的联系，因而行政部门不可能像司法部门那样完全独立。然而，这并不意味着行政和政治就混为一谈。事实上，在法治国家，行政和司法的主要使命都是实施（而非决定）宪法与法律的价值选择，因而都必须遵循基本公正和中立原则。为了保证行政不受政治及其它法外因素的任意干扰，西方法治国家精心设计制度保障，通过保证行政中立来有效实现行政公正。
本文主要探讨美国行政法对行政公正的制度保障的经验与启示。和联邦宪法不同，美国的行政法制度并非一蹴而就，而是随着历史发展逐渐形成的。在20世纪以前，美国在很长时间内实行政治分赃制(patronage;system)：当选的行政首脑根据竞选过程中的贡献大小分配政府职位，因而随着首脑的更替，行政部门可以说是“一朝天子一朝臣”，行政和政治缺乏严格区分。可想而知，体制上的缺陷必然造成美国行政的普遍腐败和低效率。为了整治行政腐败、提高行政效率，19世纪末期的进步党运动(Progressive;Movement)从根本上改革了政治分赃制，大大局限了这种职位分配制度的适用范围，同时通过《公务员法》建立了现代文官制度，明确了政治和行政的法律界限。;不论政局如何变化，支撑现代社会的庞大行政组织保持稳定；只要议会立法这个“天”不变，行政运行的“道”亦不变。政治利益的分配和整合在很大程度上被限于立法阶段，行政不再简单是政治的附庸，行政的功能是确保代议制民主政治所产生价值选择及其法律表现获得不偏不倚的准确执行。由此产生了盛行于新政(New;Deal)之前的“传送带”模式，也就是说行政的基本功能是将法律所体现的多数人意志成为社会现实。;尽管“传送带”理论在现代社会被发现经常“失灵”，现代行政法基本上没有改变进步党运动所达成的原则性共识。
建立在1946年的《联邦行政程序法》基础上，美国为行政公正规定了一系列制度保障，其中突出的包括行政裁决和制规过程的中立原则、职能分离、禁止单方接触以及限制政治影响。在本质上，这些制度保障的目的都可归结为实现行政过程的中立性，以不偏不倚的方式贯彻落实立法精神。以下，本文分别论述这些法律制度在作出具体和抽象行政行为过程中的运用。
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二、 ;行政官员的中立性
;行政过程的公正（administrative;justice，简称“行政公正”）是宪法正当程序的基本要求，也是行政法的一项基本原则。在汉语中，“公”是代表社会的公共利益；在英语中，“公正”在此主要是指依法办事，仅限于考虑法律所要求考虑的因素，而不考虑和法律不相关的因素。但如果法律的基本目标就是实现公共利益，那么英语中的“公正”和汉语中的意思是完全一致的。汉语中“公”的反面是“私”，英语与此类似，尽管这里的“偏袒”（partiality）并不一定指的是狭义的“自私”。;行政公正原则要求决策者在普遍政策与具体案件的决定过程中保持中立，不带有偏私或成见；否则，决策者就很有可能不能作出公正的决定，因而应要求取消其参与决定的资格。;因此，尽管“公正”这个词在英文中语义宽泛，它在行政法中的意义主要就是指严格依法行政，不偏不倚、保持中立(impartiality)。;行政过程的中立性要求行政官员在决策过程中不带有任何偏袒或“偏向”（bias）。
在具体适用上，中立性原则对于具体和抽象两大类行政行为是有所不同的。在美国，具体行政行为对应于“裁决”(adjudication)，抽象行政行为则对应于“制规”(rule-making)。且对于每一类行为，又有正式(formal)和非正式(informal)程序之分。 一般来说，大多数裁决行为适用正式程序，绝大多数制规行为则适用非正式程序。这是为什么和制规过程相比，中立性原则通常在裁决过程中显得更为严格。
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（一）行政裁决过程的中立性
;在个案裁决过程中，行政官员事实上行使着司法职能，因而必须严格恪守行政中立。根据中立性原则的基本要求，行政官员在作出决定时对问题不得形成“偏袒”（partiality）。在这个意义上，行政官员就和法官类似，必须在适用法律时只考虑法律的相关因素，拒绝考虑和法律不相关的因素。所谓“偏袒”或“偏向”，就是指官员在行政过程中考虑了任何不相关因素。后者可以包括官员对决定结果的个人厉害关系及其和当事人的关系等因素，考虑这些因素就使公共决定带上了官员的私人特征，也就构成了我们通常所说的“腐败”——不论是行政的还是司法的。尤其在个案裁决过程中，行政官员必须像一个中立的法官那样判定案件的事实。
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1． 先入为主
;行政公正原则要求行政决定必须如实基于经由正当程序所发现的事实之上。如果有证据表明官员在听证之前就已作出决定，那就显然没有满足这项要求。这时，就和法官在庭审之前就已经决定案件的是非一样，;听证完全成了一个“摆设”，而没有实质性的听证，当事人双方就不能通过面质证人等方式来挖掘事实真相，行政官员的事实认定就只能是主观臆测或夹杂个人偏私。在1964年的一个案例中，;联邦贸易委员会起诉被告公司强迫零售商购买Goodrich牌子的车胎。在听证期间，贸易委员会主席狄克逊（Dixon）曾发表讲话，清楚表明他在听证结束前已对事实产生成见，并已决定被告与汽车轮胎公司的合同违法。一旦被发现存在先入为主的成见，这样的官员就没有资格再代表机构作出决定，因为已有证据表明他的决定不可能是公正与中立的。
;当然，在司法实践中，出于对行政官员的（有限）信任和尊重，也出于对限制自身权力的职业意识，法院一般假定行政机构是客观中立的。尽管如此，这种假定并不是绝对正确，而是可以受到事实证据之反驳。在1948年的案例中，;联邦贸易委员会向国会报告水泥工业的多重基准（basing;point）系统，并认为现有系统导致了固定价格。由于贸易委员会在裁决记录(record)之外进行了事实调查，法院判决其决定构成了对基本问题的成见。在本案，事前进行的单方调查必然导致官员在听证过程中封闭思维，从而造成先入为主的偏袒。
如果偏向确实发生，那么有关审判者必须事先回避，否则有可能导致整个决定程序受到撤消。在1989年的一个案例中，;证券交易委员会的一委员在讲话中体现了违法偏向，但在程序结束之前回避。联邦第八巡回区法院撤消了整个程序，因为无法判断参与在多大程度上影响了委员会的决定。法院指出：“审判委员会中一个人的偏袒——实际的或表面的——将玷污整个过程，并侵犯正当程序”；“尤其对于像本案的小委员会，一个人的偏袒可能对决策过程具有深远影响。”
另一方面，界定什么构成先入为主往往是微妙的。在实践中，行政官员不可能带着一个空白的头脑来决定行政问题；行政问题的决定必然要求官员对有关领域具备高度的专业知识，并对立法的政策与精神具有深刻理解。正如联邦上诉法院在1982年的案例中指出：“对法律或事实问题的熟悉本身并不显示裁判者具有先入为主的偏袒。”;由于立法政策经常因含义不够具体而给灵活理解带来了充分余地，对于政策的理解本身可能带有“党派性”（partisanship）。事实上，这种意识形态成分即使对于法官也不能完全避免。在1943年的案例中，;联邦上诉法院指出：“假如对‘偏向’或‘偏袒’之禁止被定义为要求法官的思维中完全没有任何先入之见（prejudice），那么以前没有任何人曾获得过公正审判，且以后也不会有人获得公正审判。”何况和一般被认为严格独立的司法不同，行政和政治有着千丝万屡的联系，并和司法相比更被认为是实现政治目标的工具。;不少最重要的行政官员正是因为其政治观点而获得任命——当然在不同程度上，联邦最高法院的大法官也是如此，以便总统履行选民的授权。如果所涉及到普遍的“立法事实”而非个案裁决中的具体事实，有时还有必要接受行政官员对事实理解的偏向。最高法院在1941年的一个案例中指出：“被国会赋予司法职能的内阁官员，并未被假设为比法官更优柔寡断的动物。在处理具体案例中，两者都可具有其内在哲学。”;因此，行政决策者可以公开对政策问题采取立场，而不会因此而被认为具有使之失去决策资格的“偏袒”。
;在1941年的“摩根第四案”中，;农业部长致信《纽约时报》，强烈抨击法官对该案先前的决定。最高法院判决，官员强烈地认同并表达某种观点，并不表明他不适合履行特定义务。相反，法院一般假定行政体制可保证决策过程正常进行。在1962年的案例中，;民航管理局被要求调查飞行事故并发表对外公开的报告。民航管理局认定这是驾驶员的错误所致，然后进一步决定是否吊销其营业执照。被告公司认为管理局先前已经接触了有关事实，因而形成了成见。但联邦第一巡回区法院判决，虽然管理局先前接触过事实并进行公开披露，但宪法本身并不禁止该机构再次参与听证。
;在1967年的案例中，;联邦贸易委员会对天然气生产商的收费标准作出决定。根据《天然气法》第5条，有关机构只有在发现收费“不公正、不合理、或[构成]不正当歧视或偏袒”之后才能采取行动。在举行听证以前，贸易委员会委员布莱克（Black）发表讲话，反驳了生产商认为贸易委员会调控了和其本职职能——竞争事务——无关的收费决定之论点，并阐述了他对“公正”与“合理”收费的认识。被告辩称该委员的讲话表明他已产生了偏袒，但联邦第十巡回区法院判决这只是表明他事先决定了普遍的法律解释问题。讲话可能表明委员会成员采纳了某种政治或经济立场，但他并不因此而失去参与决定的资格。
在1968年的“灰姑娘第一案”，;联邦贸易委员会在开始裁决的同时举行新闻发布会，宣布它“有理由相信”被告违法。联邦地区法院判决贸易委员会的这一行为表明了先入为主的成见，而这是准司法程序所不能允许的。然而，联邦上诉法院明确推翻了这一决定，并指出贸易委员会有义务告知任何它所知道的不公正或欺骗商业行为。在本案，委员会只是在裁决之前提醒当事人，是符合公共利益的。在1970年的“灰姑娘第二案”，;狄克逊的讲话似乎表明他认为本案所涉嫌的行为违法。他通过举例来说明他的观点，但并没有提及任何当事人。法院判决，联邦贸易委员有权力和义务告知公众有问题的商业竞争行为，但也同时批评了个别委员的处理方法。“尽管这两种行为——委员会的新闻发布会和委员对先入为主决定的公开表述——在表面相似，但在实质上显然不是同一个数量等级的问题。”;
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2． 利益与感情因素
上文是从决策者的外在行为来讨论行政过程的公正，这里我们从决策者和案件的关系来讨论决定资格问题。这类问题一般仅涉及到个案裁决。正当程序的基本要求是“无人能做自己案件的法官”。但如果案件的结果和审判官自己的利益发生关系——可以是直接与可见的金钱利益，也可以是诸如人情这类间接与不可见的利益，那么在一定意义上，审判官就做了自己的法官。根据理性选择理论，我们期望审判官这时会根据自己的利益而不是法律来判案；换言之，如果让这样的人判案，就很可能会产生法律所不容许的“偏向”。作为一项基本权利，当事人有权获得“没有偏向的审判官”（unbiased;tribunal）的决定。因此，正当程序要求剥夺具有偏向的审判官的审判资格。
但如上所述，法院在审判过程中又必须对行政官员赋予充分的信任。根据一般规则，法官假定行政官员的诚实与正直，不轻易怀疑官员的职业道德，也不要求绝对的没有偏向。在1994年的一个案例中，;联邦第九巡回区法院指出，原告必须证明审判官“具有实际偏向的不可接受的可能性”，才能剥夺后者的资格；仅仅假想潜在的偏向是不够的。法院通常要求证明官员个人对决定结果有利害关系。如果没有直接证据，法院必须假定行政官员的公正。在1982年的一个案例中，;审查医疗保险的主审官曾受雇于一家保险公司。对方宣称他可能会偏向保险公司，但由于没有直接证据，最高法院并不认为能从主审官的雇佣经历中发现隐含偏向。在1991年的一个案例中，;联邦第六巡回区上诉法院指出：“任何针对决策者所宣称的偏向都必须从记录中显而易见，而不能基于猜测或推断。”
一旦案件和审判者自己的利益发生纠葛，如果能证明审判者对决定结果确实存在利益纠葛，那么他将被假定不能公正审判，即使没有证据能证明他在实际上会不带有偏向。在1995年的一个案例中，;联邦第九巡回区指出：“裁判者对诉讼结果的金钱或个人利益可能产生侵犯正当程序的偏向之外表，即使没有证明任何实际偏向”；另一方面，“假想的猜测或得失是不够的。”;
另一类可能导致偏向的因素是审判官的感情因素。这类情况多半发生在审判官被作为激烈批评与攻击对象的案件中。法院判例一般要求，只有证明个人攻击超过了一般的敌对态度或在先前诉讼中表达敌对立场，从而产生了“不可接受的偏向风险”，有关行政官员才失去了中立性。官员在行政过程中的正常职务行为——例如积极参与听证或对证据的价值或当事人诉讼的是非进行评论，并不能被认为是构成偏向的证据。在1990年的案例中，;联邦第一巡回区法院认为“听证官对律师令人恼火的态度作出反应不仅有理，而且完全适当。”如果审判官对当事人作出了不利决定，而在其它案例中曾作出不同判决，也并未必能说明审判官已经形成在事实上违法的成见。然而，正当程序禁止官员带着“惩罚性心理”作出决定，例如拖延许可证、阻碍就业或区别对待。在1986年的案例中，;职业审判官在一起行政纠纷中判决私人胜诉，后来便被直接参与起诉的官员所取代。联邦第六巡回区法院判决这种做法违反了正当程序：“当提名审判官的人选在过程结束前因作出使提名者不高兴的决定而被撤换，公正就无从保证。”;
一般地，审判官和当事人的政见不合并不足以证明审判偏向。在1992年的一个案例中，;众议院委员会的分委会主席致信农业部长，对有关新实施的农业政策受到滥用的新闻报导表示关注，其中包括被告的某些指责，并要求农业部长仔细审查这件事情。被告认为由农业部长来决定涉及到自己的争议违反了正当程序原则。但联邦第五巡回区法院认为，要取消官员的资格，当事人一般需要证明官员具有实际偏向，即个案裁决是否包括客观因素以表明官员确实具有偏向。潜在的政治动机或决策者的政治倾向并不足以证明违法影响或个人偏向，哪怕决策者是争议当事人的政敌。
;有人曾认为，既然绝大多数委员会集调查、听证与复议于一身，行政裁决一般会偏向原告。以联邦贸委会为例，如果机构判决被告胜诉，可能会使人怀疑当初起诉本身是不是合理判断，并打击负责起诉的工作人员的积极性。;但波斯纳法官对全国劳动关系委员会（NLRB）的研究却表明，这似乎并不是事实。;在1942年以前，劳动关系委员会的所有起诉都要求委员会的批准，而在1942-1947年间，起诉主要由委员会的地方负责人签发。1947年以后，总统任命委员会的首席律师独立决定起诉。假定联邦法院是中立的，如果委员会对自己发起的起诉可能有偏向，那么这将导致错误判决的增加，并将被联邦法院撤消。但在这3个阶段的撤消率却并没有反映出在统计上显著(statistically;significant)的区别，因而并不能得出行政机构的起诉行为本身将导致决定的偏向。
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（二）制规过程中的行政中立
对于制规过程，偏向与偏袒问题同样存在，但它们的威胁和危害不如在裁决过程中那么严重。;这里的关键问题是，行政机构不应在信息收集过程之前结束决定。在1987年的一个案例中，;联邦上诉法院指出：“只有在决策者的行为导致了他已经事先决定案件的结论时，才要求回避。”但和裁决所要求的“没有利害关系的观察者”不同，;制规的主要标准是决策者在制规之前没有“不可改变的封闭思维”。
在1980年的“儿童广告案”，;联邦贸委会主席（Mike;Pertschuk）向其它机构的负责人发送备忘录，扬言要向那些针对儿童的电视广告发动“根本攻击”。他在向食品与药品管理局“信息共享”的信件中指出：“从对儿童做广告的不公中产生的罪恶之一，就是导致儿童对营养价值的感性认识以及观念的扭曲……对儿童做广告必然是不公正的。”联邦上诉法院的谈姆法官（J.;Tamm）指出，由于立法事实比个案中的具体事实更难准确估量，决策者需要参与争论，从而表现出一定的偏向。但这是政策形成的必然过程。听证主持人可以在考虑当事人的阐述后，形成或改变自己的主见，而这些都不构成违法偏向。“只有当清楚并有说服力地证明行政机构的成员对诉讼所处理的关键事务形成了不可改变的封闭思维”，;才能判决行政官员违反了公正原则。
;和裁决相比，挑战制规过程更为困难。首先，取消资格的要求必须及时向有关机构提出；如果行政机构拒绝取消有关官员的决定资格，挑战者可以进一步要求司法审查。《联邦行政程序法》第556（b）条规定，挑战者必须提供“及时与充分”的书面证据，除非在规章实施之前不可能知道有关事实。如果未能及时提出证据，有可能会排除对制规进行司法审查的可能性。在司法审查过程中，法院一般采取“审查滥用权力的极为尊重之标准”。即使发现行政官员具有偏向而应取消资格，他的部分参与并不导致行政决定的撤消，因为法院还需要决定程序错误是否对当事人导致了实质性损害。
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（三）各州形成过程的中立性
;和联邦相比，有些州对制规的要求更为严格。可见的利害关系——即使是间接的——也可能足以取消官员参与制规的资格。这在职业调控领域中尤其显著，因为这个领域，负责调控相当多行业的行政职务是由职业人士——如律师和医生——来兼任的。在1995年的一个案例中，;新罕布什尔州的委员会成员中有人是为公司服务的律师，而且是当事方律师。法院认为该委员对于委员会的决定结果具有利害关系，因而必须回避。在1996年的一个案例中，;俄克勒荷马州调查牙医的行政委员会同时在同一地区做牙医。州法院判决该委员对委员会的决定结果具有直接的金钱利益，因而取消了其决定资格。
对行政审判官的感情因素，各州处理方法不一。在伊利诺衣州，审查者和当事人的律师之间的公开敌意被认为构成了充分风险以导致判决偏向。在科罗拉多州，审判官称当事人律师为“讨厌”和“滑头”的“小人”，却并未导致其失去审判资格。
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