2018评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则―（下） 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感（一）
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案本文以上部分(本文二和三)分析了答记者问为了说明最高法院所采取的区分两类医疗侵权案件分别适用法律,尤其是优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则的合法性和合理性而提出的法律根据论和事实根据论, 证明两论都是错误的,站不住脚的,因而是不能令人信服的; 最高法院提出的法律适用原则不具有合法性和合理性( 除非这一原则以其他也许可能存在的有充分说服力的理论和恰当的事实为根据)。
本节讨论废止现行法律适用原则的现实必要性并提出笔者认为比较合理的代替方案.在开始讨论之前, 笔者先申明以下两点.第一,由于本文所预定的重点是评论答记者问所解释的现行法律适用原则,所以笔者对本节的内容只作要点式的阐述.第二,由于现行法律适用原则实施的时间不长,笔者又无条件调查该原则在审判实践中的运用状况,所以本节中的部分论点不是基于实证的研究而是基于尽可能符合经验法则的推论。
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的现实必要性
1. “区分不同案件分别适用法律”的原则本来就没有采用的必要性
如前所述, 条例关于医疗事故构成要件和赔偿项目及标准的规定,只不过是卫生行政部门在处理医疗事故争议过程中应争议当事人的请求对医疗事故赔偿问题进行调解时应当依据的法规范,它并不具有民事裁判规范性,对于法院审理医疗纠纷民事案件而言, 原本就不存在任何法律适用上的意义。所以, 法院在审理医疗纠纷赔偿案件时, 原本就根本没有法律上的义务去区分所谓医疗事故引起的和医疗事故以外的原因引起的两类案件, 原本就应当适用民法通则关于侵权构成要件的原则规定对系争医疗行为的性质作出判断, 适用民法通则关于侵权赔偿责任的规定和最高法院关于侵权赔偿责任的司法解释, 对特定案件的医疗侵权损害赔偿的数额作出判决。即使在不存在有关司法解释的情况下, 审理案件的法院也完全可以并应当依据民法通则的原则规定, 以自己的判断解决赔偿问题。这是司法权应有的机能。最高法院如果认为有必要单独就医疗侵权赔偿问题作出统一的规定, 原本完全可以并应当根据民法通则规定的侵权责任的基本原则,在民法通则的框架内, 结合审判实践, 听取各方面的意见,运用其司法解释权直接作出其认为合适的具体规定。
条例的有关规定对于法院审理医疗侵权案件或最高法院制定统一的审理标准而言, 至多只具有参考意义。最高法院在参考条例的有关规定时, 应当将其理解为条例起草机关即政府方面的意见,或理解为医疗损害赔偿问题利害关系人之一的公共医疗投资者的意见, 应当平等地对待包括政府意见在内的来自各个方面的意见( 比如人民团体, 有关的社会群体组织, 甚至公民个人), 择较合理较妥当者而参考之。
所谓适用民法通则还是适用条例的问题之所以会发生并成了我国民事审判实践中的热门话题之一，依笔者之见, 在很大程度上是根源于最高法院自己对条例有关规定的法律性质存在误解, 根源于法院在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在法解释方面对行政见解的过度尊重的传统。它也许多少反映了司法权在我国仍然处于非常低下的地位 (相对于行政权而言) 、与其在宪法上的地位(尽管从比较宪法的角度看是相当低下的)仍然存在巨大的差距这一政治现实。
2.“区分不同案件分别适用法律”的原则存在着重大的法律问题.
根据本文之二和之三的分析, 该原则至少存在以下三个重大的法律问题。
(1) 它否定了民法通则作为民事基本法的地位,否定了民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 破坏了我国民法制度的统一性。在处理法律和行政法规的适用关系的问题上, 承认行政法规的优先适用, 这也许是最高法院司法解释史上的第一次(?)。这不仅是一个很坏的先例,也是一个令人遗憾的历史性倒退( 如前所述,在办法时代, 最高法院至少还承认民法通则对医疗事故赔偿案件审理的适用性)。它违反了法治国家的原则。
(2) 它在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系。它在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重国家立法权的宪法原则。它违反了以人大制为核心的民主政治原则。
(3) 它在客观上剥夺了大多数医疗侵权被害人( 医疗事故赔偿案件在事实上占了医疗侵权案件的大部分) 依法获得实际赔偿或完全赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权。它违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。
3.“区分不同案件分别适用法律”的原则必将引起不能无视的审判实践上的问题
(1) 导致医疗侵权案件的审理的复杂化。与统一适用民法通则相比，现行适用原则使医疗侵权案件的审理复杂化了。在前者的情况下，诉讼的争点是特定诊疗行为是否构成侵权，在后者的情况下，诉讼的争点不仅仅是特定诊疗行为是否构成侵权，而且包括特定诊疗行为是否构成医疗事故。如果认定构成医疗事故，还可能进一步争论构成几级医疗事故。为此，不仅当事人之间的举证辩论的负担，而且法庭的认证调查定性的负担，都大大加重了。
(2) 可能致使两类案件的被害人在权利救济上受到不合理的差别待遇，因而违反公正和正义。损害较重较大的被害人较之损害较轻较小的被害人，在其他有关条件相同的情况下，一般应当获得较多的赔偿。这是公正和正义的要求。法律的适用应当尽可能满足这样的要求。令人遗憾的是，“区分不同案件分别适用法律”的原则有时却不能满足这样的要求。人们只要仔细对照一下条例和两个司法解释中的有关规定，并设想一下可能出现的医疗事故赔偿案件和非医疗事故的医疗侵权案件的具体情况，就可以发现这个问题的严重性 。
(3) 严重束缚了法院的手脚, 妨碍法院从实际出发作出合理的公正的判决。如前所述,条例关于赔偿的规定存在明显的不合理和不公正之处。适用条例所规定的一刀切式的并且是低程度的赔偿标准, 必然严重束缚法院根据案件的具体情况作出合理判决的司法裁量权,必然制造大量的极不合理极不公正的判决。
(4) 必然影响法院正确适用法律审理医疗事故赔偿案件。“适用法律正确”是合法判决的必要条件之一, 适用法律错误的判决是应当被依法撤消的判决, 如果已经生效, 则可能属于依法再审的对象。正如本文已经详细论证的那样,排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用的现行法律适用原则是完全错误的, 所以法院如果执行这一原则, 就必然导致法律适用的错误。
笔者担心的是, 最高法院的通知可能致使坚持认为应当适用民法通则审理医疗事故赔偿案件的法官,在审理这类案件时面临两难的境地。众所周知, 法院在审理案件时不仅应当执行相关的法律而且应当执行最高法院的有关司法解释。但是问题在于, 审理特定案件的法官如果认为执行最高法院的司法解释必然引起法律适用的错误, 那他(她)应当怎么办呢? 是执行最高法院的司法解释, 作出自己认为是法律适用错误的判决呢, 还是根据自己的判断,为了作出自己认为是正确适用法律的判决,不执行最高法院的司法解释呢?
笔者怀疑的是, 在医疗事故赔偿案件的审判实践中, 如果发生了下级法院以最高法院的通知与民法通则相抵触,因而不能根据通知的规定适用条例为由,适用民法通则作出判决的情况, 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将如何对应呢? 难道仅仅以该判决违反最高法院的通知为由, 撤消原判或再审原案吗? 如果发生了下级法院以最高法院的通知具有法律效力为由,适用条例作出了判决,而当事人一方以最高法院的通知与民法通则相抵触,原判适用条例构成了法律适用的错误为由提出上诉或再审申请的情况, 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将又如何对应呢? 难道仅仅以该判决符合最高法院的通知,所以适用条例是正确的为由, 驳回上诉或再审申请吗? 在上述两种情况下,上级法院难道会用答记者问所提出的论据来向当事人和社会说明自己的判断的合法性、正确性吗?
4.“区分不同案件分别适用法律”原则得不偿失
(1) 兼顾( 既要使医疗事故被害患者的损失得到合理的赔偿又要保障医疗机构的合法权益,保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步)是条例的宗旨,是答记者问所主张的条例所体现的特殊立法政策。因此, 在答记者问看来, 现行法律适用原则所能产生的主要积极效果就是保证兼顾或双赢的实现(另一个积极效果是保证不构成医疗事故的医疗侵权损害也能得到法律上的救济)。但是, 如前面已论证的, 条例所体现的特殊立法政策所依据的事实, 不仅在很大程度上是被误认的事实, 而且作为立法事实是不合适的; 条例起草者所提出的事实根据论是完全站不住脚的(答记者问的相关议论也一样)。所以, 笔者认为, 条例所体现的兼顾或双赢政策是没有合理根据,至少是没有充分的合理根据的政策, 保障这一政策的实现不能被视为现行法律适用原则的积极效果。
不仅如此, 笔者还认为, 条例的限制赔偿政策的实施效果, 与其说是兼顾还不如说是两头不着地, 与其说是双赢还不如说是两败俱伤。理由很简单, 因为现行条例规定的赔偿范围和标准, 如前所述, 它虽然大于和高于办法(和地方政府制定的办法实施细则), 但仍然在相当程度上限制了患者获得实际赔偿的权利, 并且这种限制的程度相对于两个司法解释所规定的赔偿范围和标准而言又是如此的重大, 所以明显不利于保障医疗事故被害人的权益,谈不上合理保障,更谈不上充分保障; 另一方面, 它较之办法大大加重了医疗机构的赔偿负担, 因而又必然增加医疗事故赔偿对医疗事业的负面影响。要真正实现兼顾或双赢, 在我国民事赔偿法发展的现阶段( 从比较法的观点看, 仍然处于相当初级的阶段 ), 不能通过限制赔偿这种消极的方式, 应当积极实施实际赔偿原则充分保障受害人的合法权益，至于实际赔偿原则的实施对医疗事业可能造成的负面影响，应当通过其他方式，比如医疗责任保险制度来减轻或回避。
这里有一个必须强调的观点, 那就是我们不应当以医疗责任风险的分散机制刚刚诞生,还很不健全为由, 把限制赔偿政策作为一种过渡性的手段来加以利用。我们应当看到, 机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成离不开市场需求。这种机制只有在医疗事故赔偿的预期负担达到了这样的程度, 致使医疗机构或医师产生了通过购买保险来回避一定范围的医疗责任风险的需求时, 才会应运而生。严格限制赔偿的现行政策不利于机能健全的医疗责任风险的分散机制的形成, 实施实际赔偿原则将有助于这种机制的形成和机能的健全化。所以, 正是在这个意义上，笔者认为, 在医疗事故赔偿领域全面贯彻民法通则体现的实际赔偿原则是实现兼顾或双赢的第一步 。
至于答记者问所强调的现行法律适用原则的第二个积极效果, 即保证医疗事故以外的医疗侵权损害也能依法( 即依照民法通则和两个赔偿解释)得到赔偿,尽管笔者认为这只不过说了是一个不言自明的理，但想到对条例关于不是医疗事故的不承担赔偿责任的规定是否违反民法通则的问题所发生的争论, 答记者问是为了澄清这一问题而强调上述第二个效果这一特殊背景,所以还是觉得强调这一点是有实际意义的。不过, 笔者仍然感到非常的遗憾, 因为我国的民事基本法,由于最高法院所选择的法律适用原则,在医疗侵权赔偿这一重要的侵权赔偿领域, 对于被害人的权利救济, 竟然只能发挥那么点可怜的作用。
(2) 其他“积极效果”?
卫生部汇报似乎表明,卫生部起草的条例有助于医疗事故的公正合理的处理,从而有助于医患关系的改善,有助于维护社会的稳定。笔者完全赞成维护社会稳定这一条例的事实上的立法宗旨, 并且认为条例较之办法确实有利于维护社会稳定。但笔者非常怀疑, 条例关于赔偿问题的规定较之民法通则和两个赔偿解释有利于维护社会稳定,最高法院采用的现行法律适用原则较之其他选择有利于社会稳定。这个问题的回答有赖于实证的研究,是一个待证事实。不过，鉴于条例的赔偿规定较之民法通则和两个赔偿解释，在损失赔偿的满足度和公正性方面存在严重缺陷，适用条例审理构成医疗事故的赔偿案件，不利于对被害人的充分救济和公平救济；区分两类案件分别适用法律又可能引起两类案件受害人在权利救济上的不公平现象的发生，笔者认为，最高法院采用的现行法律适用原则，对于维护社会稳定而言，至少不是比较合理的选择。
（3）即使答记者问所主张的现行法律适用原则的积极效果在某种意义上或许能够被认为存在，这种积极效果与本节前面所指出的该原则的实施所带来的负面后果相比，也是完全得不偿失的。
综上所述，最高法院应当放弃现行的法律适用原则。
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
那么，最高法院应当采取什么方案来解决医疗侵权案件的法律适用问题呢？以下，笔者就构成医疗事故的赔偿案件的法律适用问题，先列举四个替代性方案，然后说明笔者的意见，并简要讨论几个有关的问题。
1． 四个可供选择的方案
（1）以优先适用条例为原则，适用民法通则为补充。在支持审理医疗事故赔偿案件优先适用条例的议论中，有一种意见认为，尽管应当优先适用条例，但在适用条例引起明显的不公正的情况下，法院可以适用民法通则。
（2）以优先适用民法通则及人身损害赔偿解释为原则，适用条例为补充。有一种意见认为，应当优先适用民法通则和人身损害赔偿解释，只有在民法通则和人身损害赔偿解释就某一赔偿问题未作规定而条例作出规定的情况下，才应当适用条例的规定。
（3）适用民法通则和条例。似乎没有人这样主张。不过考虑到最高法院在办法时代正是采用了这种法律和行政法规并用的原则(请见本文一), 笔者在此姑且也将它列为方案之一。
（4）适用民法通则及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。
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