2018论行政诉讼中调解制度的引入与适用
【摘要】; 审判实践中大量的行政诉讼撤诉案件不能不引发我们对行政诉讼中存在“不适用调解制度”的合理性怀疑。本文拟以笔者所在法院近三年行政诉讼案件撤诉率不断上升的现状为窗口，透过行政诉讼理论与司法实践脱节所生之尴尬困境，提出了行政诉讼中引入调解制度不仅具有行政自由裁量权的存在、“公权不可处分”理论的缺失、域外行政诉讼和解制度的存在等理论基础，而且还有符合国人传统的诉讼文化、当事人在风险博奕中实现自身利益的最大化等现实基础。在此基础上，笔者提出了行政诉讼中调解制度的运行模式和适用原则：（一）本土资源调解与ADR自行协商并行模式；（二）有限调解原则；（三）合法性原则；（四）反悔权取消原则。
【关键词】
用“羞答答的玫瑰静悄悄地开”这句歌词来形容我国行政审判调解制度是再恰当不过的了。之所以“静悄悄”，是因为我国行政法因强调“公权不可处分”而在实定法上明确禁止对行政诉讼案件进行调解。之所以“羞答答”，是因为苦于法律的禁止性规定，司法实践中，法官不得不运用庭外和解由当事人撤诉来替代调解。之所以“开”，是为了化解社会矛盾，定纷止争，构建和谐稳定社会之需。由于审判实践中行政案件撤诉率长期居高不下，非正常撤诉的现状为行政诉讼立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，日益凸现，因而不能不引发我们对行政诉讼中存在“不适用调解制度”的合理性怀疑。有鉴于此，行政诉讼这片沃土中应否引植调解这支艳丽而扎手的“玫瑰”，应否任其绽放，已成了理论界与实务界激烈争论与探讨的一个论题。为了鼓励社会矛盾的多元化解决，共创和谐社会，笔者试图以所在法院近三年行政诉讼案件撤诉率不断上升的现状为窗口，透过行政诉讼理论与司法实践脱节所生之尴尬困境，提出了行政诉讼中引入调解制度不仅具有理论基础，而且还具有现实基础，并在此基础上，提出了行政诉讼中调解制度的运行模式和适用原则，以引起理论界对调解价值的重视，并期对我国行政诉讼法的修改有所裨益。
一、“行政案件不适用调解”——现有理论之尴尬
《行政诉讼法》第五十条明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”据此，从实定法上看，我国没有行政诉讼调解制度。但审判实践中，大量案件是原、被告在法院默许乃至动员后通过“案外和解”解决的，而原告在诉讼中撤回诉讼请求，实际上就是和解的一种表现形式。
从结案方式上，2003年至2005年间，行政诉讼撤诉案件每年以8%左右速度递增。这个比率似乎在提醒我们，司法实践中，大部分行政诉讼案件实际上用了“超出《行政诉讼法》第54条规定判决方式之外采取的、又无法直接辩明法院态度的第三条道路”解决的。这种异化了的纠纷解决方式就是调解制度在现实中最生动的写照，只不过最后以原告撤诉的合法形式来掩盖“案外和解”的实际过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解”中被悄然规避。于是，就有了大量没有调解书的调解存在。
当然，仅从撤诉案件的表征上看，无法看出原告撤诉的真正动因，也无法看出合议庭对撤诉案件的司法审查过程，但经过调查，发现不外乎三种情况：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的处罚决定正确，因而主动申请撤诉的；二是诉讼过程中，被告主动撤销或变更其原作出的具体行政行为，原告同意并自愿申请撤诉。这两种撤诉均未受外力影响，系正常撤诉。三是非正常撤诉，并非原告心甘情愿，而是行政机关采取威胁、恫吓、压制或对原告行使诉权设置障碍等手段迫使原告撤诉或法院审判人员发现具体行政行为违法，为照顾行政机关面子，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原具体行政行为，以促成原告申请撤诉。显然，高比率撤诉的背后隐藏着许多规避司法审查而又能自圆其说的做法。一方面是法律的禁止性规定，另一方面行政诉讼案件却大行其道地通过“案外和解”以撤诉方式结案，且颇受原、被告与法院的青睐和接受，行政诉讼理论遭遇司法实践的此等尴尬，立法被如此虚置，这究竟是实践走向了误区，还是理论滞后效应使然？调解结案的现实需求，岂是一个法条所能禁得了的。面对行政诉讼案件非正常撤诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，倒不如名正言顺地从立法和制度上加以规范，以消弭目前理论与实践脱节所生之尴尬。因此，行政诉讼中引入调解制度已势在必行，法律不应对此再持漠然或否定态度。
二、行政诉讼中调解制度的引入——从理论基础和现实基础来考察
（一）行政诉讼中引入调解制度的理论基础
“法律制度移植是一件复杂的系统工程，成功的法律制度移植必须充分考量制度本身的内在机理和运作的外在环境，不可贸然为之。”为此，我们在分析行政诉讼中能否引入调解制度这个问题时，也可从调解制度生成的内在机理和其运作的外在环境两个方面进行探讨。
1、行政诉讼中调解制度生成的内在机理
（1）行政自由裁量权的存在。行政自由裁量权是指在法律无详细规定的条件下，行政主体可以依据事实，凭自己的判断，在职权范围内，作出适当行为的权力。由于法律、法规不可能对某种具体行政行为的内容、方式、程序等作出非常详尽、具体、明确的规定，所以，立法中存在大量的不确定法律术语，如“情节严重”、“情节较重”、“适当”、“必要”等，这就使行政主体在法定职权范围内普遍拥有较大的自由裁量权。对某一违法行为的处置，往往有多个罚种和弹性较大的处罚幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政机关根据具体情况自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的裁量权营造了宽松的环境。如《食品卫生法》第39条规定的行政罚款幅度为“处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上5万元以下的罚款。”在现代行政管理活动中，我们不得不认可行政主体拥有广泛自由裁量权的必要性，否则就不利于行政职能的有效发挥和公平与效率原则的全面实施。但自由裁量不等于可以任意枉为。自由裁量行为要遵守两条规则：一是不得超越自由裁量权的范围，二是在权限范围内必须处置适当、合理。严格的羁束行政行为，既受实体规范的约束，又受程序规则的约束，不存在裁量的余地。但随着社会的变迁，严格的羁束性法律规定日渐减少，裁量行政行为规定比重逐渐加大，即使许多约束性规定也都含有裁量的成分。行政机关在自由裁量权范围内有权处分其权力，即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性，这就使调解制度的引入成为可能。
（2）“公权不可处分”理论的缺失。“行政机关不得处分其法定职权，这是依法行政原则对行政主体在行政诉讼中的要求，指禁止行政被告出于诉讼胜负和其他动机，放弃、交换法律赋予的管理职权和诉讼权利的基本规则。”“行政行为未遵循法定权限，法定实现规则和法定程序的要求，均构成对依法行政原则的违反，从而构成对法治原则的违反。”据此，传统理论认为调解制度的确立，即意味着行政机关拿行政权力与相对人讨价还价，这不仅处分了行政权，也是对法治原则的违反。其实不然，虽然调解制度是建立在双方当事人可以自由处分权力的基础上，但行政权力并非都是不可处分，且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分。从理论上说，公权力隐有一定弹性，公共利益与个人利益亦非不可调和。在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理就表现出了一种处分权，这种处分权无非受到一定限制而已。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定，这本身就隐含了对行政职权的处分。行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了争取与行政相对人的调解，可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。在行政过程中，行政机关只要不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处置其行政职权。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，可以说是行政诉讼能引入调解制度的一个理论基础。
2、域外行政诉讼和解制度的存在
一项全新的制度要想获得适应性和生命力，外在的运作环境甚为重要。行政诉讼中适用和解，是一个国际惯例。综观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家是禁止行政诉讼和解的，绝大多数国家主张行政诉讼可以和解。在德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区，理论界和实务界对诉讼和解制度都表现出了前所未有的热情。据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可以有限度地进行和解。《联邦德国行政法院法》第106条规定：“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”据统计，20世纪60年代，联邦德国有25%-40%的行政案件是以调解方式解决的。我国台湾地区的行政法由于大量借鉴了德国行政法理论，因而对诉讼和解制度的理解与德国较为一致，其在新的《行政诉讼法》中也用10个条文（从第219条到第228条）规定了行政诉讼和解制度，第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”学术界对诉讼和解在行政诉讼中的适用也是持首肯态度的。如翁岳生教授认为，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻”。尽管这些法律均未以“调解”冠之，而是以“和解”名之，但“在一定意义上，甚至可以说它们（和解与调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。”他山之石，可以攻玉，这些国家和地区法律中行政诉讼和解制度的存在对我国行政诉讼引入调解制度具有直接的参考和借鉴价值。
（二）行政诉讼中调解制度引入的现实基础
目前，无论是从适合于诉讼调解生成的“本土资源”的存在来看，还是从博弈的角度来考量，在我国引入行政诉讼调解制度都是可行的。
1、行政诉讼引入调解制度符合国人传统的诉讼文化
中国传统法律以“无讼”、“息讼”为主基调，强调以德去刑，以调息讼，反映了对和谐人际关系的崇尚和对稳定社会秩序的推崇，是对人类理想化之“大同”境界的一种朴素的执著追求。与西方人尚讼的观念不同，中国人主张“和为贵”的传统观念，而调解恰恰满足了这种观念的需求。双方当事人在平和友好的氛围下，通过法官的斡旋，促使双方互谅互让，化干戈为玉帛，不仅在法律上能使他们更理智地解决争议，而且在心理上也能消除彼此的隔阂，为继续交往创造和谐的气氛。因此，“成则双赢，不成也无输方”的调解尤其符合中国传统的诉讼文化，这种“和为贵”的崇尚和睦团结的文化传统使调解在中华民族几千年的文明史中一直具有顽强的生命力，成为一朵根植于我国传统法律文化沃土的奇葩，因此博得了“东方经验”的美誉。而诉讼意味着和谐的破坏，意味着“赢了官司输了关系”弊端的沉积，因而相对于调解而言只是退而求其次的下策。“当事人合意解决纠纷的意义并不仅限于不伤和气，维持良好关系和自动履行义务，其受到重视的最重要原因在于能够获得‘双赢’的效果，可能比判决结案更符合当事人的利益。”而且，“与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解更强调未来，这样调解协议对于仍想继续保持某种关系如商业关系或雇佣关系的双方而言，尤为重要。”纯粹由法院在认定事实，适用法律，判明是非的基础上对争议对象作出强制性裁判：行政行为合法、适当，则维持该行政行为；行政行为违法或不当，就予以撤销或变更，既无助于双方对立情绪的完全消弥，还可能促成行政主体与相对人在以后管理活动中再度滋生矛盾。因此，行政诉讼中运用调解制度，尤其符合国人传统的诉讼观念。
2、行政诉讼引入调解制度有助于当事人在风险博奕中实现自身利益的最大化
就行政诉讼过程而言，实际上是行政主体与行政相对人相互进行博弈的一个过程，目的是为了追求自身利益的最大化。行政主体与行政相对人双方法律地位的平等是博弈的要求，是当事人能自主地作出理性选择并达到均衡的前提。从经济学角度分析，博奕双方为了使自己在博奕中获得最大利益，必然要尽可能地收集其他博奕各方的信息，积极研究对策，预测对方的行为，从而优化自己的战略，增强自己一方讨价还价的能力，并通过法律规则所提供的程序作出理性选择。行政主体作为追求本部门利益最大化的理性人，为了实现利益的最大化，不惜损害行政相对人的合法权益；行政相对人也作为追求利益最大化的理性人，为了实现个人利益的最大化，它在保护个人利益的过程中能权衡利弊作出理性决策。行政诉讼的对抗性质，使其成为一种博弈，即以求胜为目的的游戏和竞技。在这场以行政诉讼为背景的博弈中，参与人是行政机关与行政相对人，诉讼双方在对抗中均可以采取一定的攻防进退策略。而在进入审判前，诉讼双方可能的战略组合有两个：选择正式审判或者选择诉讼调解，参与人的收益如果量化的话，前者要么是100%，要么为0；后者的收益虽然达不到100%，但它可以避免出现收益为0的风险。在100%与0之间如何选择，对双方来说就是风险博弈。由此可见，行政争议解决方式的选择是行政主体与相对人之间动态博奕的最终结果。此外，诉讼双方还必须考虑拒绝诉讼调解，选择正式审判将必然面临的诉讼成本。诉讼是昂贵的，除了直接的法院成本和其他费用外，还要消耗当事人的时间和精力。因此，为了规避风险、降低诉讼成本，理性的诉讼当事人可能会发现调解在一定程度上更能符合他们的最大利益。学者阿瑞尔·鲁滨斯坦提出一种“讨价还价博弈”的模型，其中当事人被迫达成一致不是因为他们想尽快获得达成一致的利益，而是因为每一轮谈判双方都要付出成本。而诉讼调解就是一种典型的讨价还价博弈，它有助于实现双方当事人利益的最大化，“增加行政与相对人的合作——一可减少因法规范之不确定概念带来法不安定性，同时亦使避免潜在之冲突，降低事后法律争执之可能性。”相反，在行政诉讼中排除调解，则会导致行政主体的寻租，导致大部分争议逃避司法审查，最终带来腐败和行政救济制度的失灵。
综上，通过对理论基础和现实基础的考察，使我们确信行政诉讼中引入调解制度，既不违背行政权的性质，也符合现代行政法的价值理念。
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