2018行政自由裁量：制度维度与伦理维度的博弈
摘要：行政自由裁量是行政法治化趋势下的具有合法性与价值合理性的“非制度”领域。但自由裁量权固有的“自由”属性，使其存在着合理性基础上的滥用危机。就行政自由裁量权的属性而论，一方面它不能真正脱离制度规范的依托，与制度价值具有同构性；另一方面它本质上又是行政人的道德决断权，吁求行政人的德性崇高。因此，规避自由裁量权的滥用危机，并使其朝着合理化方向发展，需要在构建责任伦理的目标中达致制度维度与伦理维度的严格优势策略，实现双方的正和博弈与互动发展。关键词：自由裁量权；制度；伦理；价值合理性
一、自由裁量：合理性基础上的滥用危机
所谓行政自由裁量权，是指行政管理者进行自由选择或是根据自己的最佳判断而采取行动的权力。王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：“行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”而美国布莱克法律词典则解释为：“在特定情况下依照职权以适当的公正方式作出行为的权力。”尽管各种定义并不完全相同，但总的来看，行政自由裁量权有如下几个特点：是行政机关的行为；是法律授予的；在一定情况下，公务人员可以依照自己的判断选择适当的行为。
因此，行政自由裁量权实质上是一种非制度化的具体事务处置权，即行政主体在制度规定不到位、不明确的模糊地带乃至制度之外的空间地带作出事务性行政决定或裁决的权力。这种非制度化的行政权力的存在，是由社会生活和社会公共事务的复杂性、动态性以及法律制度和政策规定所具有的抽象模糊性与滞后性所决定的。由于任何社会的执政党和权力机构都不可能对社会公共事务的管理作出事无巨细、包揽无遗的制度化规定，因而，行政的自由裁量不仅成为可能，而且成为社会所必需。
首先，当代社会行政自由裁量权的迅速扩张与广泛存在应归因于立法者认识能力的局限性。进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能发生的所有情况。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些原则性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律规则不可能完备无遗地规定一切细节，不可能概括完美、罗列穷尽，作出非常细致的规定将所有问题都包括进去。其次，是法律表述的模糊性。语义分析法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。第三，现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，由于现代行政权在广度和深度上的扩张以及行政分工造成的技术优势，使得政府干预社会的范围不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活的整个过程和各个方面无所不管。这一切适应了经济加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，政府积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，使得自由裁量权有了广泛的基础。
因此，现代行政权力扩张表现为行政机关拥有巨大的自由裁量权，是帮助行政执法者审时度势处理问题及调整社会关系提高行政效率之必需。但不受制约的权力必将走向腐败，行政自由裁量权犹如一把双刃剑，一方面有其存在的合理性，另一方面也有被滥用和导致腐败的可能。正如历史学家阿克顿勋爵所声称的：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对腐败。”因此，无限自由裁量权是最残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性。行政自由裁量权是包着合法外衣的一种特殊行政权，如果行使这项权力时违背立法的精神和目的，以主观非善意、不正当的目的为先导的话，这种绝对的权力将导致绝对的腐败。
就我国具体情况而言，由于自由裁量权本身固有的“自由”属性，为行政主体行使自由裁量权时超越法律法规，或偏离法律法规的目的、精神和公正合理原则留下了一定的灰色空间。其表现方式有：
其一，非正当考虑。正当考虑即指行政主体在做出行政行为时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素则不予考虑。非正当考虑恰恰相反，它是指考虑不相关因素和不考虑相关因素。行政主体行使法律法规赋予的自由裁量权，本应基于授权目的及公正合理原则，选择最恰当的行为方式、步骤，以争取达到最佳的管理效果。然而，某些行政主体决定实施某种行为或选择某种行为方式时，竟完全基于本人或本组织经济利益等与授权目的无关的考虑，另有某些行政主体选择行政行为，责任感淡漠，甚至对各种相关情况全然不加考虑，依靠主观臆断办事，即不考虑相关因素。二者的行为结果均是将自由裁量变成了随意裁量。
其二，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释。法律法规采用弹性法律条文，就意味着授予行政主体一定的解释自由。行政主体解释弹性法律条文时必须根据法律法规的目的、内容以及社会公认的基本原则。一些行政主体背离这一标准，甚至不顾人们的一般常识，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释，法律法规变成行政主体所掌握的变幻莫测的不定式，行政主体也因此而拥有为所欲为的裁量权，以权谋私、挟私报复、徇私枉法的机会陡然增多，被管理者无所适从。
其三，反复无常。行政主体采取具体措施时，由于考虑本单位、本地区的利益，考虑到政治经济等社会背景，超越了法律所允许的误差，对同样的事情区别对待，不同的事情同样对待，形成了反复无常。
其四，故意拖延。法律法规对行政主体办理某一事项通常都规定一定的时限，在这个时限内，行政主体在何时办理该事项有自由裁量权。但在某种特定情况下，由于某种特殊原因，该事项必须紧急处理，否则将会给行政相对人或国家利益造成不可弥补的损失，在这种情况下，某些行政主体蓄意等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免时再办理，故意拖延，实际也是对行政自由裁量权的滥用。此外，许多行政主体没有根据相应事项的轻重缓急程度及各种相关因素依序办理，甚至故意将某些应及时处理的事项压后处理，或者以不作为的方式非法拒绝，同样也是故意拖延。
行政自由裁量权的滥用，不仅违背了法律授权的目的和原意，形成对行政法治的破坏，导致行政权力的异化和腐败的产生，而且失控的裁量权又将进一步危及整个行政环境，引发一系列连锁负效应。
首先，产生不受制约的自由。行政自由裁量权越被滥用，也就越会形成行政自由裁量权没有制约的现象，甚至出现“有令不行，有禁不止”的现象；其次，引发官僚作风的滋长和公仆意识的淡化。行政自由裁量权的滥用使少数政府领导者将政府措施作为自身谋利益的工具，公权私用，甚至形成特权；再次，制造腐败“形式合法”。由于行政自由裁量权名义上是在法律法规规定的范围内运行，在运行过程中行政主体就可能以自由裁量权为借口，钻法律的空子或打“擦边球”；最后，败坏社会风气。行政自由裁量权的滥用将破坏社会的公平、正义，严重败坏社会风气。 毋庸置疑，要实现依法行政，遏制行政权力的异化和行政行为人的腐败，必须对行政自由裁量权进行有效合理的掌控。
二、“制度约束之外”的制度依托
自由裁量权的基本领域是“制度约束之外”，但它的自由是相对的，不仅受合法性的限制，而且内在地、本质地包含着“法制”的蕴涵。
从权力的自由度看，行政自由裁量权具有相对性。虽然它的实行确实存在一定的自由度，即法律法规没有明确规定的某些行政行为的步骤、方法、条件等，或虽有明确规定，但仍留有一定自由行使职权的幅度，这些都须由行政主体自由判断、作出选择并采取行动。然而，法律法规赋予行政主体的这种“自由”是法定范围内的自由，是相对的自由。因为，行政自由裁量权有其外部限制，即它应受合法性的限制；换言之，自由裁量只能在法律法规规定的范围内裁量，而非任意裁量。因为，“任何情形下的自由裁量，法律法规都有关于其实施的条件规定，即‘假定’，只有当假定的情形出现时，行政主体才有行使自由裁量权的自由”。同时，行政自由裁量权也有其内部限制，即它应受合理性的限制。也就是说，行政自由裁量权的行使必须依据法律法规的目的和公正合理原则，这种自由是在法律法规允许的范围内，根据公正合理原则从事某种行为，以实现社会公益，而不是根据行政主体单方意愿、任意行为，获取私利的任意自由。由此可见，这种在“制度约束之外”的自由仍然限制在制度的围墙之内。
制度对于自由裁量权的作用并不局限于规制。法律制度之所以作为主要的社会控制手段，是因其可以通过普遍有效的理性规则，内在地表达、传递、推行能被社会认同的价值原则和价值要求。国家因为制度而在理想和实践两个方面得到定格。制度的产生与存在，对于人和社会既是一种保障，也是一种约束。当制度担当起保障和约束的双重责任时，必然导致双重的管理职能：一是通过对国家共同体的管理而担当起对其共同体成员的生存保障与行动约束；二是通过对制度自身的管理而履行其对社会权力的规范和约束。制度对社会权力的约束和规范有法律与道德这两种基本的方式。二者间的生存关系是：法律始终以道德理想和价值原则为思想基础，道德必须以法律为其表现和捍卫形式。制度的法治化和制度的道德化，使制度担当起平等保障国家共同体成员之权利、利益和高效约束社会权力使之规范化运行的两大责任。
公共行政作为一种特殊的职业，它最终约束的是与社会个体权利和公共利益紧密联系在一起的行政权力。而且，政府不是私人掏腰包的慈善团体，对于政府及其行政人员来说，“‘不做什么’，要比‘做什么’来得重要。从道德上说，抑恶比扬善更为紧迫。从逻辑上说，伤害的坏处是直接的，善行的好处是间接的。从认识上说，‘伤害比善行更容易辨认’。”结果仅强调自律，而忽视他律，最终自律也难有确实保障。无数事实已经证明，失掉制度监控的行政权力是何等轻而易举地冲垮了政府行政人员的人性、道德、良心的底线，肆无忌惮地祸国殃民；把社会公共利益和公民权利寄托在政府行政人员的一己善念上，社会所付出的代价太沉重，所承担的伦理道德风险更是无法估量的。当然不可否认，古今中外有良知的政治家、学者莫不承认道德是一种良知，它源于内心的价值与信仰，诸如正义、平等、良心并出于高度自觉与心性修养。但是，当面对“政府运用强制性权力对我们生活的干涉，如果是不可预见的和不可避免的，就会导致最大的妨碍和侵害”的行政权力，我们“不要再奢谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事”目。不可否认，在具体行政执法过程中，制度与自由裁量权共生共存，我们丝毫不能轻视完善的制度的巨大作用，然而仅仅依靠严密制度按章执法，如同机器人般毫无人情，势必无法建成理想中的法治良序。法律制度具有明确、规范和强制力保证的特点，但作为一种最低限度的责任，在抑制具体行政“恶行”的一面时，也必然存在制度刚性的局限性。制度不过是社会关系和社会秩序的历史性的制度化结果，在处理灵活复杂多变的公共行政事务过程中，无法穷尽未来可能出现的一切情形，这就意味着制度永远都最多只是黄昏时的真理，这就需要伦理的及时“补位”。
三、伦理维度的合理攀升
如果说法律准则是约束行政人使用自由裁量权的一道冷酷铁墙，那么伦理道德则是引导人们追求更高的善和正义的一团美丽星火。在公共生活领域，伦理道德所具有的正当性与价值性，并不逊于制度规约的意义。
传统中国政治建设中，已把道德的引导作用视为“珠玑”。孔子言道：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是以政治作先导，以法律来约束，责任主体能避免犯罪，但并不知道犯罪是可耻的；如果用道德作引导，用礼来教化，责任主体不但知道犯罪可耻，而且会从内心深处自我向善。“政治之大端为教育，教育之大本为礼乐，刑法则所以弼教而辅礼，礼施未然之前，法禁已然之后”，意思是政治重在养成道德之人格，纠正不道德之行为；故又日：“政，正也，政所以正不正者也。六政谓道、德、仁、圣、礼、义也。”由此可知，政治与道德关系之甚密，故有“伦理始终不离政治”、“伦理外殆无所谓政治”之说。
在现代行政系统中，尽管制度设计是行使自由裁量权的基础和前提，但这并不意味着其执行目标仅限于此。实际上，行政人才是真正的伦理责任主体，是行政领域中占据主体地位和起主导作用的因素。尽管行政的本质在于执行国家意志和政策，但行政领域不是一个完全排斥行政人价值取向的纯粹“事实领域”。行政人并不是简单直接和消极被动地行使自由裁量权，而是积极主动和创造性地使用法律和政策所赋予他们的这项权力。忠实地执行国家法律和政策、提供高质量的公共物品和高效率的服务、维护社会公平和公正等始终是国家和社会对行政人的伦理价值要求。不仅如此，由于行政管理的复杂性，行政人在政策运用和具体事务的处理方面拥有自由裁量权的范围十分广泛，而大量自由裁量权的存在，亦充分肯定了行政人的道德主体性。值得注意的是，和每一个生活在现实社会中的普通人一样，行政人必须同时在家庭、社会中承担着不同的角色，各种角色之间经常会发生冲突，从而将行政人置于尴尬、矛盾之中。如何最终解决这些冲突，行政人自己有着很大的随意性。制度规范通常只给行政人提供含义宽泛的一般倾向性指导，将之具体化和精确化是行政人自己的任务。这样一来，在随意性很大的情况下，要想做出负责任的选择，行政人自身的道德水平就显得至关重要了。
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