2018谈论行政法的演变及其发展
论文关键词：行政法 权力 法治论文摘要：行政法自近代产生以来历经现代到当代,从四个方面发生了巨大变化:一是行政法的观念从权力转向福利;二是行政法的基本原则由形式法治走向实质法治;三是行政法的内容体现出多元化与民主化的趋势;四是行政法的形式呈成文化和法典化发展。
作为近代民主政治的产物,行政法迄今已经历了200多年的岁月变迁。这期间,世界经济、政治、文化等各方面都已发生了巨大的变化和长足的发展。以敏锐反映现实生活见长的行政法,同样有着自身的发展变化和演化轨迹,对此进行深入的梳理和剖析,无疑将有益于我们更加深刻地理解和把握现当代行政法的精神实质以及它所体现的鲜明时代特征。
一行政法的理念:从权力到福利
17世纪中叶随着资产阶级革命在世界范围内取得胜利,各国宪政体制陆续建立,近代意义的行政法得以产生和发展。总的来说,这一时期的行政法理念集中于“权力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:宪法告诉政府不要做什么,而不是它必须做什么。宪法制定者认为,政府的目的是充当警察和卫士,而不是提供衣食住行①。人们深信“最好的政府,最少的管理”。这一时期政府的任务在于“(1)保护国土,不受邻国侵犯;(2)在国内维持正义,安定秩序,使富人财产不受侵犯;(3)举办私人所不愿办之事业。”②公共行政被局限于国防、外交、警察、税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。正因为如此,在被誉为“行政法母国”的法国,19世纪70年代以前,行政法都是以“公共权力学说”为其基本理念。
这种行政法理念是适应当时社会的经济发展状况的。在18、19世纪的自由资本主义时期,刚刚挣脱了封建专制桎梏的资本主义生产关系,完成了从“身份”到“契约”的转变。人们笃信自由竞争、自动调节、自由放任的经济原则,要求经济完全按照市场自身的规律自由发展,反对国家以任何形式干预经济。正如古典政治经济学始祖亚当·斯密所言,在市场的自发秩序下,政府不应过多地干预经济,而应当由市场这只看不见的手指引着去实现公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,担当起社会的“守夜人”,行政的职能集中于“秩序行政”,即保障国家的安定、社会的安宁,确保人民的权利(私有财产权)和自由(契约自由)。
然而,自由放任的市场经济在19世纪末20世纪初进入垄断资本主义时期后,市场以其自身无法克服的自发性、盲目性、滞后性开始带来一系列的社会问题。周期性的经济危机、通货膨胀、失业等,暴露出资本主义生产社会化与无政府主义之间的尖锐矛盾。在此情景下,以凯恩斯为代表的宏观经济学主张通过国家干预这只“看得见的手”对社会经济进行综合性、经常性的调节。凯恩斯主义相继为各主要资本主义国家采纳,行政开始干预社会生活的各个方面,人们期待着“最好的政府,最大的管理”。在干预经济的同时,为了满足公共利益,政府还大量从事社会教育、卫生、交通、公共事业等方面的活动。在这些活动中,典型的“权力”特征已很微弱。但它又与私人行为不同,不受民法支配而是适用行政法。因此,在法国,传统的“公共权力”标准被抛弃,而代之以“公务”观念。根据新的标准,凡是行政机关直接以满足公共利益为目的的活动都是公务活动,适用行政法。
战后的资本主义国家,随着经济的恢复和高速发展,政府不仅要面对继续存在的社会问题,同时还需要面对一系列与经济发展密切相关的新问题,行政职能因而进一步得到强化。社会生活中,行政权的作用已经是无所不在、无时不在。尤其以公共福利为目的的行政服务功能得到了极大的发挥。面对这些新的发展,即使习惯于从司法审查角度理解行政法的英美国家学者也不得不承认:“越来越多的服务性项目,如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都放在行政程序的监护之下。人们对环境保护事务越来越关注,这已导致了具有更大权力的新机关的诞生。传统的管理领域与正在不断扩大的社会福利和环境领域相比,可谓小巫见大巫了。”④的确如此,现当代行政法已普遍注重构建“实质的法治国家和给付国家的综合体制(社会法治国),即行政应为给付的主体,而予人民充分的照顾。”⑤壮大经济实力,增进社会福利,全面提高人民的物质和精神文化生活,正是现当代各国行政法共同的价值追求。
二行政法的基本原则:从形式法治到实质法治
根据古典自然法学家的设计而建立起的近代资本主义宪政制度,无不将法治主义确立为本国宪法的一项基本原则。在“法治主义”之下,行政的职能就是执行代表民意的立法机关的意志,所谓“无法律就无行政”,行政的活动受到严格的限制。(1)狭义的法律至上。(2)法律规定力求细密,避免弹性,尽量减少行政自由裁量的余地。在这种机械的、形式的、消极的“依法行政”原则之下,自由裁量行政被缩小到最小限度。正如美国法学家庞德指出的那样:“法律使行政陷于瘫痪的情况,在当时是屡见不鲜的。几乎每项有关治安和行政的重要措施都被法律所禁止……将行政限于无以复加的最小限度,在当时被认为是我们这个体制的基本原则。换言之,当一些人走一个极端并接受官僚支配时,我们却走向另一个极端并接受着法律的支配。”⑥
随着自由资本主义过渡到垄断资本主义,尤其到了本世纪二三十年代,这种状况发生了改变。资产阶级法学家开始意识到:“由于当代复杂社会的需要,行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效管理经济,三权分立的传统必须放弃”⑦。昔日“议会主导”因而开始向“行政主导”转换,行政一改过去消极被动局面,不断强化对社会的有效管理,“依法行政”原则从而被赋予了相对的、积极的、实质的法治内涵:(1)狭义的法律不再至上。行政机关制定、公布的规章、命令都可作为行政的依据,甚至“无行政即无法律”。与此同时,基于传统的民主、法治思想和分权理论,立法和理论上出现了法律保留原则⑧。(2)法律规定富有弹性,不必力求细密,授予行政以广泛的自由裁量权,使其能充分地发挥行政的效能。
积极的、实质的依法行政原则赋予了行政机关极大的自由裁量权。在对社会进行有效的组织管理中,行政职能的施展得到了充分的自由空间,使它能够充分地做好事,能够及时处理各种紧迫的社会问题。然而,所有的自由裁量权都可能被滥用,这种可能性将是侵犯公民合法权益的极大隐患,因此它必须受到严格的监督和制约。对此适用“依法行政”原则已无能为力。于是作为对依法行政原则的重要补充,“合理行政”原则成为行政法的又一项基本原则。作为行政法上的两大基本原则之一,合理性原则不仅弥补了合法性原则的不足,为监督行政自由裁量权提供了理论上的依据,而且它本身也已成为当代“行政法治”的重要组成部分。
三行政法的内容:多元化和民主化
现代行政法在内容上紧随时代脉搏,体现出多元化和民主化的趋势。具体表现在:
1.政务民主和政务公开
传统的民主以议会为中心,公众通过议会参政、议政,议会代表公众督政、控政。但随着现代行政法的发展,行政权力扩大,人们对议会逐渐失去信任,转而要求直接民主、直接参政,因而,现代行政法日益体现出政府和公众之间的一种相互信任与沟通的关系。各国行政程序法尤其是它所设立的听证制度正是体现着这种信任与沟通精神,为公众提供了直接参与政府决策和参与具体行政决定的机会。行政程序法的主要内容一是事先说明理由,二是事中听取意见,三是事后告知权利。其中大量内容体现政务民主之精神。政务民主的一个重要条件就是政务公开,这不仅仅是为了监督行政而增加透明度,也是为了使行政机关更好地为公众服务。政务公开的主要内容包括四个方面:一是行政依据公开;二是行政资讯公开;三是行政过程公开;四是行政决定公开。
2.行政行为多元化
除了传统的行政行为形式如行政处罚、行政强制措施外,现代行政法在行政行为的表现形式上呈现出多元化的趋势。
以行政指导为例,行政指导起初主要是一种行政行为现象或者说是一种行政事实行为,由于其所具有的操作上的简便性、手段上的温和性和充分体现对相对人意志的尊重等特征,顺应现代行政法的发展而受到行政主体和相对人的广泛欢迎。这一新的行政行为形式随着其运用范围的逐步拓宽和影响范围的逐步扩大而引起学术界的重视,并受到立法者的关注。
行政合同同样因具有所谓“软化行政”的特点而在现当代得到广泛应用。相对于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的双重特征适应了现代社会政府职能扩张、国家对经济活动进行干预的客观需要。采用行政合同的方式管理经济,既能够实现国家公共行政目的,又不致破坏经济活动本身的秩序,因而具有深厚的社会基础。
3.多渠道救济和多形式监督
在行政权的行使逐渐从权力走向福利的过程中,与行政权的行使关系最为密切的是人们既要求行政机关提供积极、有效的服务和良好的福利,又要求对行政权力扩大进行有效的监督,以及对行政权力侵犯公民权利实施完备的法律救济。从行政法产生之初直到今日,对行政行为的事后救济都是行政法上一项非常重要的内容。但战后以来,这种事后救济制度更有了新的发展和变化,行政诉讼不再是唯一的手段,各国都确立了多途径的救济机制。
(1)行政裁决。英美法系国家向来坚持由普通法院统一审理和裁决行政纠纷的“司法单轨制”,然而由于行政职能的强化,社会经济、科技的进一步发展,行政纠纷日益具有复杂性和专业性,由专业性行政机构以简便程序处理不断增多的行政纠纷成为必要。因此各国纷纷建立行政裁判制度,以发挥行政机关内部机构处理行政案件的优势。即使是在严格实行三权分立原则的国家,立法上和理论上也尽量在保留司法对行政裁决权的最终的控制和监督的前提下,逐渐地将对行政纠纷的裁决权和救济的给予权交给行政机关。“尽管有三权分立的迂腐教条,向行政机关授予审判权却一直没有中断过。复杂的现代社会需要行政机关具有司法职权,使这种授权不可避免。”⑨
(2)行政赔偿。在资本主义以前,由于绝对奉行“国家至上”理论,国家对自己的行为不承担任何责任,所以不可能有行政赔偿制度。资本主义建立后,基于人民主权和民主制度的要求,在“人民主权”、“天赋人权”、“法治主义”等政治和法律原则之下,国家无责论失去了政治和理论依据。于是,在各国立法和司法实践中逐渐出现了过错官员责任制度。
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