2018关于香港和澳门行政法的现状及发展趋势展望
论文关键词：行政法香港澳门比较研究论文摘要：由干历史的原因，香港和澳门行政法分别具有普通法系行政法和大陆法系行政法的特点，本文全面比较了两地行政法概念的差异，两地行政法在加强行政管理功能和监督行政功能方面的特点和优点，着重对香港和澳门在1997年和1999年回归后行政法发展趋势作了预测，探讨了实现“一国两制”构想中的行政法建设。
1995年上半年，笔者曾在香港浸会大学作访间学者，其间对香港和澳门行政法情况作了一些资料收集工作和初步的比较研究，觉得两地虽然邻近，但由于具体历史进程有所区别，因而构成了两地行政法方面的区别。在本世纪末之前，中国行将对这两个地区恢复行使国家主权，因此对两地行政法今后的发展趋势也作了一些预测和展望。
一、香港和澳门行政法概念存在差异
香港150多年来一直由英国管治，英国的普通法直接适用和主导香港，所以现行香港法律是英国法律在香港的延伸，其法律部门分类及对行政法概念的理解都直接受英国学者的影响。英国著名宪法学家戴雪(cey)曾对英国法治原则和宪政精神的阐发作出过贡献，他认为英国的“法治”主要有三方面含义:第一，法律对于政府的权威有绝对的优势，即“法律至上”;第二，普通法院据以审判的法律，无论对政府官员还是普通公民都普遍适用，即“法律面前人人平等”;第三，个人权利并非来自政府的成文法律的赋予，而是来源于由法院解释和执行的一般法律。戴雪的思想蕴含了现代行政法的宝贵精神，但他犯了失之偏颇的毛病，片面地否认英国有“行政法”存在，他认为只有法国才有行政法，即那种公民与政府之间发生争议不受普通法院审理而由独立的行政法院审理的制度只是在法国存在，而在英国并不存在。戴雪把法律定义为“由法院实施的规则”，因此他把现代国家中大量由政府制定的规则忽视了，甚至把它们排除在法律之外。戴雪在行政法概念上的片面性、保守性对普通法国家和地区的影响很大，以至使香港学者传统上对行政法概念理解很狭窄，在香港也缺少明确的包括行政法在内的各法律部门分类。最近比较有影响的香港官方向市民作法律宣传的小册子这样写潭:“民事法主要包括合同法、侵权法、财产法、行政法、家庭法及税法数大类。”①香港一般学者把行政诉讼法(市民与政府之间发生的诉讼)视为“行政法”，甚至还把“行政法”纳入大民法范畴。最新出版的香港法律书籍也有类似这样的观点:“行政法与刑法同样属于公法的范围，是专门用以解决政府机构行政事宜有关的法律诉讼，从而监察行政机关。”蕊上述观点对大陆和台湾地区学者来说都是很难接受的。目前中国大陆和台湾地区学者都把行政法视为同民法、刑法并列的独立的法律部门，行政诉讼法则可以看作行政法的组成部分.由于一般香港学者对行政法概念作狭隘的理解，因此妨碍了对行政法广泛深入的研究，行政法学研究在香港也没有形成气候，没有成为很受重视的法学学科。尽管香港学理上对行政法缺乏独立的研究，但实际上香港有着丰富的行政法，特别是以大陆学者的角度来观察，不难得出这样的结论。
近代史上，澳门长期由葡萄牙管治，葡萄牙属欧洲大陆法系国家，所以澳门法律(包括行政法)具有大陆法系法律的特点。比较而言，澳门的法律理论研究和法学教育都是很薄弱的。传统上澳门以葡萄牙的法律学理论为“正统”理论，而葡萄牙的行政法概念同其他欧洲大陆国家(以法国为代表)的行政法概念一样外延比较宽泛:不仅强调行政法是“控权法”(包括行政法院对政府行为的审查)，而且是“管理法”(包括调整行政机关内部和外部的行政行为);不仅包括行政实体法，而且包括行政程序法;不仅包括外部行政法(政府对社会的管理)而且包括内部行政法(如行政机关组织法、国家公务员法)。澳门政府官员艾德瓦尔多·坎布雷特著文说:“根据近年来学术界占统治地位的看法，作为公法的一个部门的行政法，它包括行政管理的组织和运行以及在履行行政义务的行政管理中行政机关同个人关系的法律规范的总和。这里必须考虑三个基本组成部分，即行政组织、行政行为和行政机关同个人的关系的规范。”③目前澳门大学等教育科研机构的学者在讲授行政法概念时都把行政法分为行政组织法、行政作用法和监督行政法三大组成部分，与一般大陆法系国家和地区行政法概念并无二致，与中国大陆学者所持概念也大体相同。笔者在澳门讲学，阐发行政法概念时得到澳门学者的认同，即是一例。
二、目前香港和澳门行政法的发展情况
(一)香港行政法的特点与优.点
1997年7月1日香港回归中国以前，其法律是由英国的普通法、衡平法、适用于香港的英国法例、香港自身的法律和习惯法等组成的。香港现行成文法除了《英皇制浩》、《皇室训令》和枢密院令以及在香港适用的英国议会法例外，在实际生活中发挥主要作用的是由香港立法局制定的60。多个条例以及与此相配套的1000多个“附属立法"(规例、附例和规则等)。此外，政府机关发布的行政命令(ORDER)也发挥有效功能。行政法的概念如果看作调整行政管理关系和监督行政关系的法律规范总称的话，那么香港的条例及其“附属立法”大部分属于行政法，香港政府对内、对外的管理主要依靠这些表现形式众多、层次不同的行政法。
英国法律实施于香港，一方面使香港法律带有浓厚的殖民统治色彩，但另一方面也把资本主义法治思想带到了香港。诚如现任香港最高法院首席大法官杨铁梁所言:“英国法律制度之行于香港，一如异卉奇花植于外邦，虽逾百载，犹要滋润于本土;灌之溉之，繁之殖之，而后能成长也”。④应该说，香港社会管理比较有秩序，比较成功，很重要一个原因，就是法治思想得到较广泛传播，政府主要依靠法律进行管治，因为根据法治原则:行政长官及公务人员的权力都来自法律的授予，因此行政长官及公务人员的行为都应有法律依据，如因违背法律就会遇到立法机关或司法机关的追究。长期以来，通过法院的判决、通过报界大量案例的刊登，使一般市民心中都有了政府必须守法和严格执法的观念，对政府的监督意识逐步增强。香港地狭人稠，资源缺乏，第二次世界大战后开始工业化，6、70年代经济飞速增长，一方面是因为香港有一个自由贸易、低税率、公平、开放的市场经济体系，另一方面是因为港府采取了所谓“积极不干预”的政策，这些“积极”的政策主要是指加强社会管理和协调。这些具体政策的特点是具有稳定性和可行性，不是朝令夕改的，主要是靠“明确、可靠、坚定和持久”的法律加以支持。从行政法学者的角度来看，涉及经济领域的政府管理以及其他社会领域的政府管理的法律都属于行政法，因此行政法在香港实际上受到了重视。
正如一位香港大律师所说的:“法律其实是人们生活的命脉。政府不仅源于法律，而且还依靠法律而继续存在。在香港，法律管理着居民穿的衣服、吃的食物、居住大厦的建筑和管理、日常用的水电、学校教育……乃至香港作为一个工商、金融、运输各业的中心与世界各地贸易的方法等等，都在法律管辖之下。”⑤从这一角度看，香港行政法不仅在规范形式上表现出多元性和层次性，体系比较完整，结构比较严谨，而且在规范内容方面有着丰富性。香港虽面积不大，但“麻雀虽小，五脏俱全”，一个市民从出生注册、接受教育、安排就业、衣食住行、退休福利直至死亡安葬，都有相应条例或附属规则来处理，各行各业都有行政管理条例来规范。然而，政府权力渗透到社会生活各领域，也引起了人们对可能导致政府权力过大、过多干预公民个人生活的担心，因此香港行政法在近年来己开始注意政府公共权力与公民私人权利之间取得平衡的问题。引人注目的是，近年来香港报刊上经常出现行政部门在执法过程中与公民利益之间发生矛盾的案例，例如税收稽查与个人隐私权保护之间的矛盾，爱滋病患者的检查与对患者合法权益保障之间的矛盾问题等等，引起法律界和市民的热烈讨论，特别是对行政机关的酌情决定权(即自由裁量权)的授予与限制已引起立法和司法方面的重视，说明香港行政法的民主因素逐步有所增强。
以上是香港行政法的特点与优点，但香港行政法并非完美，在殖民地体制下，其法制不可能真正体现民主性，行政执法中存在的问题也不少，并为市民和舆论界所批评。
(二)澳门行政法的特点与优点
澳门与香港相距虽近，但社会历史特点有所区别，澳门被葡萄牙管治400多年，同时又保留较浓厚的中国社会传统，具有偏于保守的特点。自70年代以来澳门经济虽有很大发展，但基础十分脆弱，不能与香港同日而语，并且对香港经济有一定的依赖性，其政治、文化、法制发育程度都与香港有一段距离。不过，澳门行政法也有自己的特点:
澳门现行法律是葡萄牙法律的延伸，葡萄牙法律最早渊源于中世纪罗马—德意志法系，这个法系，为拉丁语系和日耳曼语系国家所普遍采用。葡萄牙管治澳门以后，在澳门逐步形成了双层、双轨、单一语言的立法体制。所谓双层立法是指葡萄牙立法机关同澳门立法机关都有权制定澳门地区适用的法律;双轨立法是指澳门立法会和总督都有权制定澳门地区适用的，包括调整行政管理事务在内的立法;单一语言立法是指澳门以往都用葡萄牙文立法，其中文译文必须以葡文为准。1976年颁布的《澳门组织章程》是澳门现行体制的基础，其行政法必须与该章程不抵触。但澳门地区行政法则源远流长，远早于《澳门组织章程》的颁布，它经过历史变革，特别是适应社会需要，在澳门已形成了内容丰富、门类比较齐全的行政法，诸如金融、贸易、交通、建筑、税收、文化、教育、娱乐各领域都有相应的行政管理规章。例如，博彩业在澳门的发展已有较长的历史，60年代起葡萄牙海外部颁布法令以博彩业作为澳门合法存在的特殊的娱乐业。澳门政府订立《承投赌博娱乐章程》等规章规范博彩业的发展，一方面公开竞投赌博业经营权，政府通过与娱乐公司签约，立法批准其专营权，从而维持稳定的税收用于公共投资;另一方面通过订立法律条文，由博彩监察管理委员会对特殊行为加以监管，防止其他私人企业经营赌博业，遏制违反治安秩序行为的发生。澳门特别行政区基本法考虑到澳门的这一历史特点，已明文规定1999年后澳门博彩业继续容许存在，因此在博彩业方面的政府管理及相关行政法今后仍将成为澳门行政法的一个特色。
澳门政府在行政立法和行政决策方面总体上说落后于香港，其透明度也比较差，立法过程中向社会进行广泛咨询的工作也稍逊一筹，故被澳门舆论界批评为“精英立法模式”、“精英决策模式”。但近几年也有不少进步，例如，澳门行政立法方面对行政程序法的立法比较重视，甚至比中国大陆、台湾、香港都更早推出了统一的行政程序法典，具有一定的先进性。该法典直接根据《澳门组织章程》有关规定，并直接参考和借鉴了葡萄牙行政程序法典内容，故立法速度比较快，已于1994年7月18日以法令形式公布，并于1995年3月1日起生效。该法典共设四大部分，每部分又设若干章，整个法典有16?条。该法典把“行政程序”定义为“为形成与表示公共当局意思，成为执行该意思而进行之一连串顺序之行为及手续。”该法典调整范围广，其行政程序既包括行政机关内部工作程序，又包括行政机关对外管理及执法程序。很有特色的是，该法典对行政程序法的基本原则作了比较全面和明确的概括与规定，它们分别为:合法性原则、谋求公共利益原则及保护公民权益原则、平等原则及适度原则、公正原则及公正无私原则、行政当局与私人合作原则、参与原则、作出决定原则、非官僚化原则及效率原则、无偿原则和诉诸司法机关原则。这十大原则之间虽有些重复与交叉，但比较全面和细致，易为执法者和一般民众理解与掌握。这些成文原则的概括鲜明体现了大陆法系行政法的特点，在世界上已颁布的行政程序法典中也属具有新意的。再如，澳门近几年来在公务员制度立法方面有所加强，力图用行政法来解决公务员队伍的稳定性、延续性、专业性和透明度等问题。已制定了《澳门公共行政工作人员章程》、《外聘人员章程》、《领导及指导人员章程》、《职程制度》、《反贪污法例》、《贿赂处分制度》等，力图使行政机关处于民主监督之下并提高其效率，这些法案虽不够完善，执行也打折扣，但已表明澳门行政法正在朝民主与效率相协调、社会公共利益与公民个人利益相平衡的方向发展。总之，目前澳门行政法的发展模式，既不是纯粹的“控制”模式(即只强调提高行政效率)，也不是纯粹的“控权”模式(即只强调对行政机关及公务员的监督)，而是兼顾两者，在两者之间谋求协调与平衡，这符合大多数国家和地区行政法民主化、科学化发展潮流。澳门一位政府官员说:“我们不应该只注意那些授予给行政机关的权力或者为了公共利益而迫使它履行的义务，我们的注意力应放在分析授予公民的主观权利或承认个人相对于行政机关的合法权益上。”⑥就代表了这一进步思潮。
当代行政法的突出功能是规范行政权力，起切实监督行政活动、保护公民合法权益的作用。无论是普通法系国家，还是大陆法系国家，都把行政法治的思想作为监督行政的理论基础，但其具体内容和表现形式并不相同。经过历史的发展与选择，一般都形成了对行政监督的多元机制，诸如行政监察、行政复议(又称行政上诉)、司法审查等形式，虽然在各国、各地区的名称、机构、地位和方式有所不同，但相互弥补、相互配合的趋势是相仿的。香港和澳门行政法在监督行政方面也各具特色，异中有同。由于本文篇幅有限，不再展开论述，总的看来，香港深受普通法系制度影响。普通法国家有一种传统的法律理论认为:一个国家、一个地区只能有一种法律、一种法院，即普通法和普通法院，在普通法院之外不应该另设行政法院或其他法院，否则就是对“法治”的破坏。香港也深受这种法治理论的影响。但是实际情况证明，这种单纯的司法单轨制不可能适应复杂的社会发展要求，行政案件不可能完全依赖普通法院进行审理，因此行政监督与救济制度的多元化成为不少普通法国家和地区行政法的发展趋势，香港亦不例外。而澳门监督行政制度，特别是行政诉讼制度具有大陆法系行政法的特点。澳门司法体制的一个最显著特点，也是与香港司法体制的重要区别，就是它有独立于普通法院的行政法院。另外，由于葡萄牙行政诉讼规则区别于一般民事诉讼规则，因此澳门行政法院也有一套与民事诉讼规则相区别的诉讼规则，其目的并非保护行政的特权，而是给行政相对人创造更便利的救济途径。
三、香港和澳门行政法发展趋势展望
目前离1997年和1999年中华人民共和国对香港和澳门分别恢复行使主权的时间越来越近了。香港“九七”回归和澳门“九九”回归都是必然的、正常的、无可避免的，对中国、对亚洲、对世界的繁荣、文明和进步都是大好事。根据两个基本法，1997年后的香港特别行政区政治体制与1999年后澳门的特别行政区政治体制有许多共同特点，这些特点必将给两地行政法的发展带来重大的影响。
第一，就两地政治体制的性质和根本变化来看，都将体现中华人民共和国的主权原则，两个特别行政区都将直辖于中央人民政府。
第二.就两地政治体制的内容而言，都将体现“一国两制”和“高度自治”的特点，都将保留资本主义制度至少50年不变，将分别充分体现“港人治港”和“澳人治澳”的特点。
第三，就政治体制的运作而言，都将体现三权分立、行政主导、互相制衡、互相配合的特点。两地行政主导模式将更清晰，即由行政长官领导政府执政、立法会代表社会各方意见立法议政、司法机关护法监政。因为两个基本法都明确规定:行政长官要对中央人民政府和特别行政区负责;特区政府必须遵守法律，对特别行政区立法会负责;而司法机关只服从法律，独立进行审判。可以说这一政治体制的确定对两地行政法的稳定、改革和发展都是特别有利的。有关香港和澳门两地行政法的发展趋势，笔者发表以下不成熟的意见:
(一)为了实现香港、澳门的平稳过渡，香港、澳门两地行政法应力求穗定，在后过渡期及特区开始运行阶段不能作大的改动。
按照中英两国关于香港问题的联合声明和中葡两国关于澳门间题联合声明的规定:过渡期间，联合王国政府和葡萄牙政府分别负责香港和澳门的行政管理.以维护和保持两地的经济繁荣和社会稳定。据此，两地的法律制度应十分注意保持稳定性、连续性，包括行政法亦应力求稳定，不宜也不必作大的变动。
为了实现香港的平稳过渡，中方建立了特区筹委会预备工作委员会，简称预委会。预委会法律专题小组率先对香港原有成文条例及其附属立法进行了审查工作。经过认真的审查，得出的初步结论是:绝大部分香港条例同香港基本法不抵触，特别是涉及行政管理的行政法应基本上保留下来。澳门地区目前也在开展这方面工作，香港的经验大体可用。
按照两个基本法的规定:香港和澳门的法律制度都基本不变，香港特别行政区基本法明文规定:“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”澳门特别行政区基本法也规定:“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有权机关依照法定程序作出修改外，予以保留”。可见，在特别行政区建立后，行政法也应该继续保持稳定性。
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