2018论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察
【摘要】：传统行政法学是以“行政活动的法律形式”为核心建构的体系。但是，现代社会利益冲突的复杂化与行政活动方式的多元化发展趋势，导致“行为形式理论”在法律事实的认知与解释的功能上均明显弱化。而“法律关系理论”则能够提供有关法律现象的全方位观察视角，并适合不同的社会利益关系结构与私人权利基础之分析和论证。因此，法律关系理论可作为行政法学体系建构的另一主要支柱，以分担行为形式理论在法体系中的过重负载。【关键词】：行政处分 行政行为形式 行政法律关系 法学方法
法学的体系化研究由来已久。从萨维尼提倡历史法学开始，法学的体系性思想在19世纪的法学中扮演了重要的角色。萨维尼认为，在历史中逐渐形成的实证法有一种内在的理性，它促成实证法内部具有统一性和关联性，所以体系性的法学研究是必要和可能的。{1} (P49)萨维尼思想的继承者们将法学的体系理解为抽象概念的逻辑体系，并由此开创概念法学。“概念法学的任务就在于对历史长河中和现行的实定法规范进行逻辑分析和处理，提炼出具有共同性和普遍性的素材，并对该素材进行概括、抽象和归类，使其形成一个严密的体系，为人们科学地认识实定法规范和制定、解释法典提供一种统一的和标准的概念性工具和框架性结构。”{2} (P252）自19世纪后期至20世纪初期，概念法学在欧陆法制史上功勋卓著，概念法学大师温德夏特主持起草的《德国民法典》被誉为“法律的优等计算机”。可以说，概念法学以其“结构严谨并富有表达力”的独特风格成为当时私法学研究的风向标，同时，概念法学也深刻影响了当时刚刚起步尚显稚嫩的新兴法律学科—行政法学。
一、传统行政法学的核心概念
（一）行政处分：一个原创性的工具概念
如果对行政法理论追本溯源，奥托·迈耶（Otto Mayer）绝对是一个无法绕开的标志性人物。他开创了体系化研究行政法的先河，并且奠定了传统行政法学的理论基础。奥托·迈耶“效仿私法概念法学方法，并参考和援用民法学的概念术语，从纷繁芜杂的行政现象中归纳出行政法的一般原理、原则和概念群，并且根据抽象程度的不同，以一定的层次组合成一个上下贯通，逻辑一致的行政法总论体系”。{3} (P178）而在这一原创性的概念金字塔当中，行政处分处于绝对的核心地位。奥托·迈耶将行政处分界定为“行政向人民就什么是个案的法所为的高权宣誓”。这一沿用至今的经典定义，反映了迈耶对所处时代的国家观与行政现实状况的深刻洞察。19世纪末期的德国处在君主立宪政体之下，虽然专制的势力依然强大，但自由与法治的呼声也日益高涨。因此，在这一时期德国不可避免地形成两种国家观念的对立，亦即从政治传统中延续下来的“高权国家”观与作为社会新思潮的“自由法治国家”观。面对新旧两种国家观的碰撞，迈耶并未采取二者择一的立场，而是将两种国家观作出调和性的处理。{4} (P12-13)首先，迈耶基本上接受了“高权国家”的政治主张，认为国家具有不同于私人的高权地位，行政活动具有单方决定性和强制性，国家与人民不可能订立契约，公法所调整的对象是国家与臣民之间的不平等关系。但同时，迈耶也认识到行政高权所具有的潜在危害性，主张行政活动必须以法的方式加以约束（即依法律行政），认为只有行政官署的活动具备了确定性、可预见性，并借助司法权的监督功能，才能保障人民的自由不被侵犯。基于这种传统与现代相互调和的政治理念，迈耶行政法理论的核心课题即如何实现国家高权行政（侵害行政）的法律化。而行政处分，恰恰是为了为实现这一目标，并参考民事法律行为理论，所创造的一个理论分析工具。并且，迈耶通过缜密的观察发现，现实中的国家高权行政（主要是警察行政和税收行政）与民事法律行为虽同为法律上的“意思表示”，但二者亦存在显著差异，而高权行政与司法审判行为却具有诸多共通属性。因此，迈耶最终以司法审判行为蓝本，同时兼顾私人法律地位的安定性要求，归纳出行政处分的一般特征与法律规制原理。
行政处分概念在整个行政法体系中的重要地位，集中体现在概念本身所具有的多元化功能上。行政处分是一个具有“目的性”和“技术性”双重属性的工具概念，它是形式法治国理念的实施载体，它提供了行政活动合法性的评判标准与私人权利救济的钥匙。具体而言，首先，行政处分向上连接依法行政原则（或者说法规范），行政处分成为行政主体在法律之下可选择的行为范本。如果说法治主义理念本身是一幅恢宏的泼墨写意图，那么行政处分则是以此为蓝本的对法治主义细节的工笔刻画。依托行政处分，法治主义的抽象理念在现实生活中得到具体贯彻。其次，行政处分向下则衔接司法救济，行政处分直接对应撤销诉讼的救济方式。在法理上一般认为只有属于行政处分的行政活动，相对人的权利才能成立并可获得司法救济的机会。实际上，的确如迈耶所设想的，被高度技术化处理的行政处分概念，在法治国原则支撑之下，发挥了进一步引导个别领域立法和维护行政的合法化功能，也推动作为法治国内涵之一的“依法审判”目标得到落实。由此可见，行政处分绝非可有可无的学理概念，行政处分实际上已经变成行政法上普遍采用的立法技术与司法实务的操作工具—行政处分制度。这也让我们深刻体认到，依托行政处分制度，“形式法治主义”的目标才得以实现。迈耶所谓“一国无行政处分制度就不是法治国”的断言，在其特定时代背景下也绝非妄言。迈耶也因其在行政法概念体系中原创性的学术贡献，获得了“现代行政法方法真正的开山鼻祖和经典人物”的高度赞誉。{5} (P542)
（二）行政行为形式：新的上位概念的形成
百余年来，虽然迈耶行政法理论中诸多“威权国家”思想已遭扬弃，但迄今为止，迈耶以“行政活动的现象”为切入点构筑行政法理论体系的方法仍然占据统治地位。后世的行政法学者大多仍在从事迈耶行政法体系的“拾缺补遗”与“精雕细刻”工作。但由于现代行政活动方式趋向于复杂化和多元化，已远非行政处分所能涵盖，行政法学的研究重心自然地转向了针对所有行政活动方式的抽象概括与加工提炼工作上来。具体而言，即针对迈耶当时未解决或难以考虑到的行政活动现象，参照行政处分理论的分析模式，观察不同行政活动的内在差异，逐步将行政实践中被反复利用的行政措施和手段，依其性质予以分类整理，并以不同的行为形式予以概念化、定型化，并提出法的要求和赋予具体的法律效果。{6}(P55）因此，所谓行政行为形式，就是以法律的视角来审视具体的行政活动，进而构造出的符合规范要求的可以作为典范的行政行为类型。行政行为形式理论的目标定位于探求特定行政活动有关的“共通规律”，包括行政权限（何种机关有作成何种行为的权限）、行政程序（该行为应依何种程序作成）、法律效果（依该行为可发生何种法律上的拘束力等）、以及诉讼类型（对该行为所生争议应依何种争讼途径救济）为其理论内容。{7} (P60）行政行为形式理论发展至今，即表现为大陆法系国家行政法总论教科书及相关法典当中的法规命令与行政规则、自治法规、行政处分、行政计划、行政契约、行政指导等行为方式。
行政行为形式同样是为了贯彻依法行政原则所建立的一套法技术概念，是对行政主体所应遵循的行为规范的一种高度概括和抽象表达。相对于行政处分理论而言，行政行为形式理论就是进化了的关于行政活动的合法性控制理论。德国学者W．迈耶认为：“行政法学对行政活动的法形式的归纳整理，不仅是宪法上法治国家原则的形式要求，而且在方法论上是保障法治国家合理性的要求。只有对各种行政活动建立模型并形成制度，才能确保行政活动的明确性、可预测性和适用的平等性”。{8} (P32)可以说，在学理上对行政活动的类型化与精致化的持续作业，才真正推动了一个理想型的行政法秩序世界的建立。行政行为形式属于法律规则与行政事实的中间形态，准确地说是在法律视角下所观察和描述的行政现实，甚至在一定程度上它可以超越法律规则和生活事实本身而为某种创造性的建构，并反过来推动法律革新与行政转型。关于行政行为形式的重要功能，中外法学界已多有论述。{9}在此，笔者将其简要归结为以下方面：首先，以典型的行政行为形式作为参照系，使庞大、复杂的行政运作机制具有了概观可能性。其次，行政活动的类型化研究展现了不同行政活动稳定而明确的法律特性，行政行为形式作为“简约版”的行为规范，是理解、掌握和运用的行政实体法、程序法与诉讼法的入门工具；最后，行政行为形式理论提供了重要的行政法解释方法和明确的法律常识—行政的合法性判断标准与法律效力理论。所以，凭借对行政行为法律形式的归纳整理，有助于控制和引导行政活动在法律的框架之内平稳运行，并可以附带地落实个人权利保护机能。
在今天，依法行政的要求不再局限于迈耶时代的高权行政领域，面对所有行政实务中被普遍应用的各种行政手段（包括侵害性与授益性等各类行政活动），均需借助法律的“显微镜”进行审视、检讨并予以重新注解。因此，伴随行政行为形式概念的提出，迈耶所创立的行政处分概念已经降格为行政行为形式的一个下位概念。这说明法律对行政的控制范围和程度在不断延伸和强化，是行政法治化水平不断提升的重要标志。但不能否认的是行政处分目前仍然是最重要和最成熟的一种行政行为形式，并且至今占据着行政法体系的核心地位。这在一定程度上印证了行政主体活动的权力性特征并不会因为行政民主化的趋势而被淡化甚至完全抹杀，行政活动与民事活动的差异仍然是显而易见的，这是任何民主派学术观点都无法回避的现实。
二、行政法体系核心概念的流变
（一）行政法律关系论的提出
从20世纪60年代开始，德国公法学界展开“法关系论”的研究。作为行政法总论改革的重要学说之一，“法关系论”在日本以及台湾地区同样受到广泛关注。实际上，就法律关系这一概念而言，并非什么新生用语，在私法学文献当中可谓历史久远。即便在公法学领域，法律关系概念的使用至少也可以追溯到19世纪中期，如德国行政法学者F. F．迈耶早在1857年《行政法和法律程序之基本特点》一书中就专章阐述了“个人与国家之间的公共法律关系”。而德国公法学界在20世纪后期重新关注这一既有的法学概念，显然有其特殊原因。因此，本文将对德国法律关系论提出的背景和过程进行简要的分析。
德国著名行政法学者巴霍夫（0. Bachof）教授，可谓“法关系论”的最早提倡者。他在1963年发表的《当今德国行政法的若干发展趋势》一文中，即以当时一般给付诉讼的普遍化为根据，分析了国家与市民关系的主观化以及行政处分概念功能的衰减趋势。在1971年德国国法学者大会上，巴霍夫又与新锐研究者布罗姆（W. Brohm）以《行政的现代课题与行政法教义学》为题发表报告。报告指出：行政法的教义学（Dogmatik)和私法相比，显得落后；行政法的道具概念是以侵害行政为前提而构成，并不适合立足于社会国原理的给付行政；传统行政法学体系过分的依赖行政处分概念，而行政处分不过是发展变化中的法律关系的一个“瞬间影像”，而且行政处分理论无法解释非处分方式所形成、变更或消灭的多样化法律关系。就此而言，法律关系较诸于行政处分，明显是一种更具概括性的分析工具。巴霍夫还特别强调指出：如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，非法律关系莫属，其中继续性法律关系尤其需要关注。{10} (P341）从20世纪60年代开始，德国行政法学界在行政法各论层面上，对不同行政领域之具体法律关系展开广泛研究，而正是行政法各论层面理论的持续累积，才最终形成了在行政法总论层面上探讨“行政法律关系一般论”的理论热潮。
到20世纪80年代，主张“法律关系论”的代表性人物有阿特贝格（N. Achterberg)、贝维尔（H. Bauer)、海伯勒（P. Haberle）等人。阿特贝格接受了巴霍夫先前的观点，并尝试建构了行政法律关系的一般理论。阿特贝格认为，法律关系在法秩序中占据重要地位，始于行政处分在现代行政中所占据之绝对重要性丧失之时。行政处分属于国家高权行政的一种古典类型，但是在社会国家中，不能归属于行政处分的单纯高权行政活动已经普遍存在。例如年金的支付，并不适合再以行政处分的方式实施，也没有必要基于诉讼上的理由勉强将这种行政活动解释为行政处分。因为行政诉讼的类型除了针对行政处分的撤销诉讼与课予义务的诉讼外，在给付之诉中还包括请求作成非行政处分的行政活动的诉讼类型；而在确认之诉当中还有请求确认法律关系存否的广泛的诉讼型态。因此，不能因为不存在行政处分就削弱对人民权利的保护。{8} (P108）在否定了行政处分的核心解释学功能之后，阿特贝格认为通过建立新的法律关系秩序模型，可以为多样性的行政法制度提供了新的解释学基础。阿特贝格尝试以多样化的标准来区分法律关系的类型。但阿特贝格法律关系论最独到之处，体现在他以法律关系端点的不同来架构法律关系的类型，主要包括六种：(1)组织和组织成员的关系（如国家与私人）；(2)组织和组织的关系（如联邦与州）；(3)组织和机关的关系（如州政府与州警察局）；(4）组织和机关担当者的关系（如国家与公务员）；(5)机关与机关担当者的关系（如联邦环境保护局与所属职员）；(6)机关与机关的关系。由此可见，阿特贝格对法律关系的理解，并不局限于国家与私人之间，他认为在国家内部组织构架当中，即使不存在传统意义上的权利义务关系，但只要可以通过法规范进行调控，也可以形成法律关系。因此，阿特贝格法关系论的重要意义体现在对国家领域多重法律关系的形塑，建立了对国家组织内部进行法律考察的理论框架，并藉此破除了“国家不渗透理论”的消极影响，同时也否定了“内部法律关系”与“外部法律关系”的概括二分法。{11}（P376)
鲍尔（H. Bauer）教授在宪法学层面论证了法律关系的重要性。他认为在德国基本法秩序下，传统的“一般权力关系”理论已无立足之地。基本法所描绘的人类图像的典型特征是“自己责任”与“自由发展的人格”，因此，个人应当是是具有独立生活形成能力的法律主体，而并非君主之臣民或者国家作用之对象与客体。在法治国家中并不存在什么权力关系，国家与人民间之一切关系均为法律关系。基本法所绘制的国家与人民关系的抽象图式，必须在具体法律关系的观察与分析之中获得生命力。鲍尔认为，基本法之下的国家与人民的关系，应当理解为以相互的权利义务为要素的具体法律关系，而公权是此种具体法律关系之重要构成要素。基于这样的思考，鲍尔在法律关系的视角下对传统公权理论提出批判并尝试建构新的公权理论。鲍尔公权理论的核心观点是：(1)公权不应局限于个人公权，国家公权亦同时存在，所以对公权概念必须重新界定；(2）传统上将意志力或法力作为公权的构成要素不再具有合理性，公权是具有概括性、开放性的框架概念，公权具有多种可能形态；(3)公权并非单纯的请求权地位，公权的证成必须依据具体的法规范并参考现实的利益关系构造逐案认定；(4）需要借助多边法律关系的观察视角，考察第三方关系人的法律地位。{8} (P111, 121）海伯勒（P. Haberle)认为，法关系论是“多元主义宪法”、“开放社会的宪法”理论的重要一环。在新的宪法秩序下，行政作用与人民的利益紧密关联，为有效实现社会国家之下人民的基本权，行政必须积极履行自己的义务。在具体的法律关系之中，行政与国民高强度的利益结合状况正是宪法要求的清晰展现。因此，海伯勒将行政法关系视为行政法学上新的阿基米德支点。他认为，行政法关系论不仅关注人民防御性权利的保护问题，也可以充分展现行政任务和机能的变迁（如形成机能、给付机能、行政的公共性与行政的过程性、动态性特征）。海伯勒所提及的现代行政功能变化，诸如行政活动的市民参加、行政活动的第三方关系人等往往产生复杂的利益调整问题，引导着行政法学更加关注法律关系的考察。{8} (P112)
（二）关于行政法律关系论的持续争议
形成于上世纪六七十年代的行政法律关系论，被其倡导者高度肯定并寄予厚望。如巴霍夫认为行政法律关系在行政法学体系中是一个具有统帅地位的法律制度，其作用超过其它任何法律制度；阿特贝格将整个行政法律制度视为法律关系制度；贝维尔以宪法上的官民关系图像建构新的公权理论；海伯勒将行政法律关系视为重构行政法学体系的新的阿基米德支点。那么，这是否意味着“法律关系论”就可以全面取代行政行为理论，从而跃升为行政法解释学的唯一支柱概念呢？实际上，从20世纪80年代到90年代，德国行政法学界对法关系论批判和质疑的声音从未中断，尤其是在1986年德国国法学者大会上，围绕行政法律关系论形成一股来势汹涌的批判浪潮。不少学者针对行政法律关系论本身的功能缺陷上提出批判见解。例如巴特斯（U. Battis)就认为行政法学上的一般法律关系论只能是内容空洞的理论模型。巴特斯指出，二战以后德国行政法的学说与实务，已经从行政与市民的交往关系中提炼出种种可能的权利义务类型，诸如行政机关的情报提供义务、对市民的协助义务、对违法状态的除去义务以及作为第三方市民的行政介入请求权等等，并且围绕这些具体的权利义务已经形成一系列新的解释方法，而现实生活中的具体法律关系总是复杂多岐，仅仅凭借一个法律关系概念，试图掌控和处理所有具体问题是难以成功的。持类似观点的还有雷维尔（W. Lower)，他认为法律关系论对国家与国民关系具有描述功能，其对宪法原理的解释具有的一定价值，但法律关系论只能以非常概括和抽象的形态存在，所以对具体行政过程的法律分析难以发挥指导作用。{8} (P117, 124）德国著名公法学者施密特·阿斯曼（Schmidt Assmann)也对行政法律关系理论提出温和的批判见解。他认为以行政法律关系为基础构建整个行政法体系未免失之偏颇，原因是行政法律关系可以明了问题，但不能解决问题。行政法律关系既不能替代法定活动形式，也不能取代法律赋予的主观权利。对于行政法律关系论的提倡并未涉及行政法的阿基米德定律。{12} (P387)
更多的学者则是通过对两个概念（行政处分与行政法律关系）的功能比较提出批判见解。例如，有学者认为对行政处分的功能不应简单的否定，那种认定行政处分属于高权国家残余思想的观点是相当肤浅的，完全可以通过理论创新使行政处分理论焕发新的生命力；针对法关系论者强调给付行政领域行政处分无法有效说明的观点，也有人提出反驳见解，认为虽然行政处分源于警察处分和租税决定，但在给付行政领域，行政处分仍然广泛适用，如行政程序法、社会法典以及税收基本法等均是以规制行政处分为出发点的。
面对批判的声浪，法关系论者似乎有意放低了论调。作为法关系论提倡者之一的海伯勒不再坚持以法律关系取代行政处分的激进观点，转而提出所谓行政法体系的“二肢理论”（又称双足理论），他将行政处分比喻为“站立的脚”，将行政法律关系比喻为“走动的脚”，行政法律关系可以作为行政处分以外的第二秩序单位而存在。{11} (P383）对于海伯勒的这种折衷见解，包括巴霍夫在内的不少学者表示赞同。德国行政法学界在1997年发表了一系列关于法律关系的研究论文，但其争议性问题至今仍未得到解决。因此，目前德国主流学说仍然坚持以行政的行为形式作为架构行政法总论体系的理论支点（基础概念），行政法律关系并未取得与行政行为形式理论相提并论的地位。但我们至少可以发现，德国行政法学界争论的焦点并非法律关系概念在法体系中是否有用，而是其在哪些方面发挥作用，以及究竟具有多大作用的问题。对此，下文将展开具体分析。
三、行政法律关系论的功能定位
如前所述，传统行政法学体系的核心概念，已经从行政处分逐步演进到行政行为形式，但以行政一方为观察对象构建法学体系的方法始终不变。公法学者经过孜孜不倦的努力，归纳出不同的行政行为形式，旨在最大限度的将各种行政活动基本单元予以定型化、制度化，以确定法治国家之一般规律。应当说，行为形式理论在承接行政程序法和行政诉讼法、开启瑕疵和效力理论以实现行政权控制和权利救济方面的功能是其他理论难以取代的。但是，这种基于形式法治国观念而塑造的制式化行政运作模型，能否掌握所有的行政活动，能否完全适应现代行政活动的功能转换与手段革新，能否充分实现对行政活动的适法性控制与个人权利保护功能，则值得怀疑。实际上，以单一行政视角构建行政法学体系的方法，存在诸多局限和弊端。
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