2018违法行政行为效力矫治制度的困境和应对策略
【摘要】：补正和追认是治愈行政形式违法性的两种重要方式。其中，补正主要用于治愈行政程序的违法，而追认用于治愈行政主体的超出其职权范围的行为。这两种制度能够促进行政效能的实现，然而，也会带来行政正当程序和行政组织秩序被牺牲的风险。因此，一方面要在立法中限制其适用对象和适用条件，另一方面，还需要在法律适用中进行严格解释，以确保行政正当程序和行政组织法功能的实现。【关键词】：行政行为效力矫治 补正 追认 正当程序
一、引言
近年来，违法行政行为的矫治制度成为在实践和理论中一个受关注的议题。在2008年10月出台的十一届全国人大常委会立法规划中，违法行为矫治法被列入研究起草、条件成熟时安排审议的1个法律草案之一。在理论界，违法行政行为的补正和追认等违法行政行为的矫治制度的具体制度的研究和讨论也被广泛开展，多位学者都主张我国应当引进违法行政行为的矫治制度。在民法中，违法民事法律行为并不一概无效或被撤销，违法的民事行为可依法律的规定，当事人的追认或不予撤销的选择发生法律的效力，因为促进交易乃为民法的最重要价值目标，从这一促进交易的效率价值目标出发，尽可能地使更多的法律行为发生法律效力，是民法制度设计的合理选择。效率价值目标也被认为是引入违法行政行为的矫治制度的理论依据所在，即通过违法行政行为的效力矫治制度，尽可能地使行政行为发生法律效力，避免行政资源的浪费，促进行政效能的实现。
然而，作为单方性的、强制性的行政行为，与双方性的、建立在意思自治基础上的民事法律行为的制度目标、制度结构有着明显的差异。违法民事行为的效力矫治制度，不能简单地移植到行政行为制度中。违法行政行为的效力矫正制度的设计，必须从行政行为法律制度自身的制度目标、制度结构去考量。而且，西方的制度设计只能作为一个参考的标准，不能不加论证地盲目引入。毕竟，与作为私法的民法相比，行政法作为公法与一国的政治架构、历史传统、文化氛围有着更为密切的关联。从这一思路出发，本文将以具体违法行政行为的效力矫治制度为重点研讨的对象，探讨这一制度的具体内容和理论依据，以及其在我国会遇到的困境和应对的策略。
二、违法行政行为效力矫治制度的界定和理论根据
（一）违法行政行为效力矫治制度的含义和适用范围
界定违法行政行为效力矫治制度，首先得对违法行政行为进行界定。违法行政行为，顾名思义，即不符合法律规定的行政行为，这一概念是建立在行政违法性的基础上的。由于行政行为分为具体的行政行为和抽象的行政行为，违法行政行为也可分为抽象的违法行政行为和具体的违法行政行为。本文的研讨对象为具体的违法行政行为，此下文中的违法行政行为即指具体的违法行政行为。具体行政行为不符合法律的规定有多种可能，如发布具体行政行为的行政主体不合法，具体行政行为的程序或形式不合法，或具体行政行为的实体内容不合法等。违法行政行为的具体形态可以从不同的角度进行划分。例如，以行为的方式和状态为标准，可把行政违法分为作为行政违法和不作为行政违法，以行政行为的范围及与相对人的关系为标准，可把行政违法分为外部行政违法和内部行政违法{1}。从司法审查的角度，德国和我国台湾把行政违法分为形式违法性和实体的违法性，因为一个合法的具体行政行为的合法需具备形式的要件和实体的要件，不符合其中的某一要件即是违法性。形式的合法性主要包括以下三方面：(1)须由有管辖权限的官署所发；(2)须遵守法定的程序；(3)须依法定的方式颁布。实体的合法性是指具体行政行为的内容须符合法律的规定，不仅仅包括成文法的规定，而且包括法律的基本原则和习惯法，其主要涉及：(1)与现行的法律法规的规定一致；(2)授权基础的遵守；(3)裁量权的行使须正当；(4）比例原则、确定性原则、平等原则等行政法基本原则的遵守{2}。
在对行政违法性的分类中，把行政违法性分为形式违法性和实质违法性直接与行政合法性的司法审查要件挂钩，具有重要的司法实践意义。这一分类对违法行政行为的矫治制度适用范围的界定也是直接相关的。所谓违法行政行为的效力矫治制度，是指针对某些违法的行政行为，通过补正、追认、转换的方式消除其违法性，使其产生合法行政行为效力的制度。违法行政行为的效力矫治制度的适用，以形式违法性为原则，以实质违法性为例外，即这一制度原则上只适用于形式违法性的情形，只有在特别例外情形才适用于实质违法性的情形。具体而言，这一制度主要适用于具体行政行为的颁发主体不合法，行政程序不合法，以及具体行政行为未依据法律规定的方式作出三种情形。在特别例外的情形下，违法行政行为的效力矫治制度也可适用于实质违法性的情形，如一个违法的行政行为具备另一合法的行政行为的要件时，产生另一合法的行政行为法律后果的制度，此即违法行政行为的转换。又比如通过法律法规的溯及既往使得根据旧法违法的行政行为在新的法律法规的支持下获得实质合法性的情形。但是，违法行政行为的转换并无很大的适用空间，因为行政机关可采取其他的途径（如撤销、更正、重新处分等）达到相同目的，不必选择转换{3}。而通过法律法规的溯及既往使得根据旧法违法的行政行为在新的法律法规的支持下获得实质合法性的情形，与违法性判断基准时间理论和法不溯及既往的一般原则相违背，除非有着极其强烈的公共利益的原因，也不能适用。所以讨论违法行政行为的效力矫治制度，应主要着眼于形式违法性的情形。
如果把违法行政行为的效力矫治制度的适用范围限定在对形式违法性的矫治上，那么这一制度的具体内容应当包括以下两个方面：
其一，违法行政行为的追认。指具有合法权限的行政机关或其他主体，对不具备合法权限的行政机关或其他主体的行政行为进行追认，从而使违法的行政行为消除其行政主体的违法性的情形{4}。这一制度与民法中对无权代理或无权处分的追认制度类似。由于在行政执法中委托行政的广为运用，对违法行政行为的追认就有了宽阔的适用空间，但追认制度不仅仅局限于委托行政的情形，在非委托行政的情形下，不具备管辖权的行政主体所作出的行政行为也可因为有权限行政主体的追认而获得合法性。
其二，违法行政行为的补正。违法行政行为的补正，是指针对行政程序方面或行政行为方式方面的违法性行为，在法律规定的期限内进行事后补救，从而使违法的行政行为成为合法的行政行为，具有合法行政行为的法律效力的法律制度{5}。正当行政程序原则是现代行政法的核心理念，在大陆法系国家，一般行政程序法被视为行政法的通则性规定，因此行政法中有着大量的程序性规定，对违反行政程序的行政行为的补正制度也就成为违法行政行为的效力矫治制度最重要的、运用频率最高的制度。除对程序违法的补正外，补正制度还可用于行政行为方式的违法，如法律要求某一特定的行政行为须于书面作出而行政机关只是于口头作出的，也可通过事后书面形式的补正来使其获得合法性。但相比于行政程序的违法，这种情形在实践中发生的频率并不高，因此也不是本文讨论的重点。
（二）理论依据
主要运用于形式违法性的违法行政行为效力矫治制度，其理论基础主要包括以下两个方面：
1．实质法治主义
实质法治主义的思潮主要在大陆法系国家具有影响力。与英美国家视行政正当程序为行政法制的核心和司法审查的关键所在不同，实体的公正性、正当性和合法性为法治关键所在的思想在大陆法系国家从来就不乏影响力。强调抛弃法治的形式主义转向法治的实体内容的自由法运动及社会连带主义思潮分别在德国和法国产生了举足轻重的影响。受这种实质法治主义思潮的影响，行政法治的主要任务不再局限于防止专制和保护个体权利的正当程序的维护，而且还要肩负起维护实体内容的公正性、正当性和合法性的重任，以此来促进公共利益的实现。在行政法中代表实质法治主义思潮的理论是行政程序的服务功能理论。根据这一理论，行政程序的功能只存在于其对行政行为内容的公正性、适当性和合法性的促进和服务{6}。因此，虽然行政程序有瑕疵，但如果行政行为的实质内容具备合法性，应当容许行政机关通过补正措施，使整体的行政行为具备合法性和生效。因而，即使行政程序有瑕疵，只要实体的内容合法，程序瑕疵也可通过补正给予治愈，行政行为发生法律效力。
2．行政效能理论和信赖保护原则
行政效能理论是违法行政行为效力矫治制度的另一理论支撑。形式合法性的严格执行有利于保障行政相对人的利益，然而，过分地、不合理地强调形式合法性不但对公共利益的实现是一种障碍，也未必有利于行政相对人利益，而且会导致行政效能的降低。因为行政机关不得不在行政的繁文缛节上浪费过多的人力、时间和财力。一个实质上正当和合法的行政行为仅仅因为颁发主体的不合法或程序及方式的问题就要被宣告无效或被撤销，这对行政机关行政效能的实现是极其不利的，因为行政机关或许就此不能颁发类似的行政行为来实现行政目标，或者要重新作出一个行政行为，无论是哪一种情况，行政的效能都要大打折扣。居于行政行为的公定力原理，如果其他行政机关、法院或行政相对人对此行政行为产生了信赖，则此行政行为撤销或无效所引发的效率损失还会更大。因此，从促进行政效能的角度出发，通过违法行政行为效力矫治制度对形式违法性进行矫治，既维护了依法行政原则，也避免了行政行为因为形式的违法性而被撤销或宣告无效所引发的效益损害，无疑是促进行政效能的上佳制度选择。
三、违法行政行为效力矫治制度在我国的理论和现实困境
正是因为违法行政行为效力矫治制度对实质正当性、行政效能和信赖保护有着积极的意义。所以这一制度在理论上被许多学者所推崇，而且这种理论的支持也体现在了行政程序法的起草中。然而，我国引入违法行政行为效力矫治制度，却面临着理论和实践的困境。理论上，实质法治主义正受到越来越多的责难，被认为是我国行政法制发展滞后的重要理论原因之一，而且，民法与行政法不同的法理构架决定了民法的原理不能套用到行政法中。实践中，我国的行政法制的现实任务与法国、德国等国大不相同，他们做法不能简单地照搬移植。
（一）行政程序的独立价值和实质法治主义的弊害
实质法治主义的思潮无论在英美国家和大陆法法系国家都受到质疑。实质法治主义的最大问题是人们很难就何为实质的正当性达成一致的观点，这从古今中外的法学家所提出的纷繁复杂的正义理论可瞡一斑，在无法就实质正当性达成一致共识的情况下，通过程序正义来实现法制秩序就成为现实的选择。把这种程序正义的理论运用到行政法中，就不能把行政程序仅仅看作是为实体合法性提供服务的手段，他本身具有独立的价值。行政程序正当是行政法治的必然要求，没有程序的合法性行政法治便无从实现，程序保障并体现了独立于实体的过程价值（process value) ,这些价值包括参与、对个人尊严的尊重、公平、人道以及程序理性等{7}。行政程序的功能不仅仅在于其对行政行为实体正当性和合法性的服务，行政程序本身就是行政行为获得政治合法性的依据之一，即行政程序本身具有自在的目的性{8}。某种程度上，即使行政行为的实体内容不具备恰当性和正当性，行政程序的本身的合法性可使这一行政行为获得政治的合法性。
从行政程序的独立价值的角度出发，违法行政行为效力矫治制度的引入就不是当然地具有合理性。因为违法行政行为效力矫治制度允许行政程序违法的行为通过事后的补正制度获得合法性，这与行政程序独立价值的理念是格格不人，因为这会损害行政程序的独立价值，使行政程序丧失有效性和严肃性，成为服务于实体合法性的工具。
（二）民法与行政法的不同法理
民法从鼓励交易的角度出发，在不损害善意当事人的权益的前提下，应当尽可能地使民事行为生效，以此来促进交易的发生，这在民法中是没有任何问题的。因为民法属于私法，私法中的基本原则是私法自治，只要法律不禁止的就可为，违法的行为只要能兼顾公平的价值理念，不撤销此民事行为或不宣告此民事行为无效就是理所当然的。但是，行政法最基本的原则是法律优位和法律保留原则，行政机关的行为须符合法律的规定，只有在法律依据的情形下才能进行相应的行为。而且，行政法不同于民法的另一个显著特征是其包含大量的程序性规范，这些规范不是诉讼程序规范，而是行政机关颁发行政行为所须遵循的。居于上述行政法的特殊法理，把民法中的违法行为效力矫治制度搬到行政法中并非是理所当然的。
（三）与我国行政法制的现实迫切任务不符
虽然把违法行政行为的追认、补正等违法行政行为效力矫治的具体制度引入我国的讨论已经不少，但论者都忽略了一个现实，那就是西方行政法制与我国行政法制的现实任务并不完全一致。在西方国家，行政机关依法办事，依程序办事早已蔚然成风，其行政改革所要面临的主要课题是提高行政效能。反观我国，提高行政效能和贯彻行政正当程序的双重任务都需在行政改革中实现，但现实的问题是行政正当程序往往被行政效能所压倒和牺牲，所以在引人追认、补正制度时，应该谨慎为重，否则，违法行政行为效力矫治制度极有可能成为中国贯彻行政正当程序原则的绊脚石。因为我国的现实是许多行政程序的规定很难成为刚性的规定，加强行政程序的刚性从而促进正当行政程序应当是我国行政法治的首要任务。如果形式的违法性可以通过效力矫治制度得以获得合法性，这无疑会削弱我国本来就薄弱的行政程序意识，使行政程序法的立法目标成为镜中月、水中花。
四、违法行政行为效力矫治制度困境的应对策略—德国经验考察
违法行政行为效力矫治制度的困境，不仅仅是我国行政法所要解决的议题。违法行政行为效力矫治制度的困境，追根到底源于行政法的行政形式合法性和行政效能之间的紧张关系。即如果形式的违法性不产生否定性的法律后果，行政程序法的程序规定和行政组织法的权限规定就会形同虚设，退化为可有可无的一种政策宣示。另一方面，过分强调行政程序和行政组织权限规定又可能导致行政沉溺于繁文缛节，行政过程拖延，从而使行政效率成为形式合法性的牺牲品。因此，如何处理好形式合法性和和行政效能之间的紧张关系，是各国行政法在评价形式合法性的法律后果是必须把握的关键点之一。西方各国也要面临此议题，只是问题的程度和具体情形有异，即便如此，西方经验仍能给我们提供启示。本部分将以大陆法系的典型国家，德国行政法中的行政程序和方式违法的补正制度为例，来考察德国应对这一议题的经验。
（一）补正制度的立法
德国的《联邦行政程序法》第45条是专门规定补正的条款。第1款规定：“如果一个行政行为的程序或形式的违反不属于第44条规定无效情形，这种程序或形式的违反是无需注意的，如果：1．事后提交行政行为所需的申请（对行政相对人而言）;2．事后提出所需的说明理由；3．事后补作对参与人的听证；4．须协作的委员会事后作出行政行为所需的委员会决议；5．其他应参与的行政机关补充其参与”。第2款对补正的时间进行了规定，“第1款所规定的补正行为能够在行政诉讼程序最后一次事实调查结束之前进行补正”。
从立法条文可以看出，德国补正制度具有以下三个特征：首先，其针对的对象是具体行政行为的程序和形式上的瑕疵，可补正的程序和形式瑕疵仅限于法律所明确列举的五种情形；其次，补正是通过行政机关事后的行政程序补救来实现的，并且有时间限制；再次，补正以后，违法的行政行为成为一个合法的行政行为。
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