2018浅谈行政诉讼举证责任的分担规则(1)
摘要：行政诉讼举证责任分担的基础是公平原则和当事人提供证据的可能性和现实性，公平原则要求举证责任在原告、被告之间的分担应当符合各自的能力要求，符合权利义务要求，并给予弱者一定的保护。我国行政诉讼法规定的举证责任的分担规则是“被告对其做出的具体行政行为负举证责任”，原告负一定的举证责任。我国的分担规则有其理论基础，但这一规定过于原则。从司法实践上看，随着行政诉讼争议越来越多，法院和诉讼当事人缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的举证责任分担规则。本文是从举证责任的概念、内容入手，对行政诉讼举证责任分担的价值基础进行论述，提出建议进一步完善行政诉讼举证责任的分担规则。关键词：举证责任、分担规则、目的、价值http://
行政诉讼举证责任分担规则是行政诉讼证据规则的一项重要内容，也是诉讼程序和实践中的一个重要问题。本文主要论述了行政诉讼法实施近十年来，所确立的举证责任分担规则有其理论基础，在实践中起到了积极作用，但也有不完善的地方。如在个案的审理过程中出现不合理的、有悖于诉讼目的的情况时，当事人如何举证，法院如何调查取证的问题，我国行政诉讼举证责任分担规则就显得太过于原则，无法适应复杂的诉讼实践，从一个具体案例入手，从价值的角度分析当出现有悖于举证责任分担规则时，当事人之间举证责任可以转移分担，法院可以以职权主义来加以适当干涉，展示了价值衡量在举证责任分担中的运用。
一、行政诉讼举证责任的分担规则
(一)举证责任的概念及其含义
举证责任最早出现在罗马法中，现已发展成为各国诉讼法中一项重要的法律制度。但各国对举证责任的概念的定义却各有不同。英美法系的学者认为它是指“当事人为证明其主张，所承担的提出证据的责任以及所承担的说服责任。”⑴英美法系的学者认为举证责任包含两个方面的含义。一是提供证据的责任，二是说服责任，即提出的证据及证据组合，有多大的证明力度，能否支持其诉讼主张。其他法系的学者认为行政诉讼举证责任包含两个方面的含义，一是提出证据的责任，这和英美法系的学者观点相同。另一方面是结果责任，结果责任要求当事人必须承担对自己不利的后果。 论文代写 http://
我国的立法中过去并无直接使用过举证责任这一概念，《行政诉讼法》第一次出现了举证责任这一概念。⑵指在行政诉讼中，当事人应举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。我国行政诉讼举证责任是一种将举证于诉讼后果直接联系起来的制度。
(二)我国行政诉讼举证责任分担规则
1.我国行政诉讼举证责任分担规则
由于我国行政诉讼法起步较晚，许多理论都是从民事诉讼法中来的。有的学者认为行政诉讼举证责任仍应沿用民事诉讼中的“谁主张，谁举证”分担规则。如果行政诉讼举证责任照搬民事诉讼中的“谁主张，谁举证”规则，那么，只要“当事人提出某种诉讼主张，就有举证责任。当事人提出诉讼主张，但是提不出证据，或证据之证明力度不够，通常来说，当事人多半败诉，即当事人多半或肯定败诉。”⑶
我国《行政诉讼法》第32条被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的规定，是对举证责任分担的规定，即在行政诉讼中举证责任是由被诉的行政机关承担的，被告应举出做出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件，以证明其具体行政行为的合法性。我国现行的行政诉讼法举证责任分担有其特征。
第一，行政诉讼强调了行政机关的举证责任，未将法院以职权取证和原告或第三人的举证责任置于同等地位。 论文网 http://
第二，行政诉讼举证责任的分担相对确定，在行政诉讼中，对于被诉行政行为的合法性由被告承担举证责任，原告并不会因为证明不了被诉具体行政行为是违法的而败诉。
第三，行政机关举证范围并不仅仅局限于事实证据，还包括行政机关做出具体行政行为时所依据的规范性文件。⑷
当被告不能证明具体行政行为合法而法院又不主动查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉后果。⑸但是，以上的这些规定并未排除原告的举证责任。最高人民法院2002年7月24日发布的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人、其他组织向人民法院起诉时，应当提供其起诉条件的相应证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”第五条规定：“在行政赔偿案件中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”这里虽然没有使用“举证责任”的措辞，但实际上是对原告承担举证责任的规定。由此我认为，原告主要起推进诉讼进行的作用，即推进责任。推进责任是指当事人提供证据证明其诉讼主张构成法律争端从而值得或应当由法院予以审判的举证责任。⑹行政相对人必须提供自己的合法权益受到具体行政行为侵害的证据，使诉讼开始，在被告举出能说明其具体行政行为合法的证据后，举证责任即转移到原告身上，原告应针对被告举出的证据提出反证。否则，就要承担败诉的风险。这与民诉中的“谁主张，谁举证”的不同之处在于仅仅是对提供证据意义上的举证责任的分担，不是关于结果责任的分担。在行政诉讼中，法律应积极保护原告举证证明自己的主张。我国行政诉讼举证责任分担规则规定的是有限制的“谁主张，谁举证”规则，即被告承担主要举证责任，原告承担初步的举证责任。 论文网 http://
2.被告举证的范围
⑴ 具体行政行为的合法性问题应由被告负举证责任。处于被告地位的行政机关，应就自己做出的引起争议的具体行政行为的合法性问题进行举证。
⑵ 被告行政机关要举证证明做出具体行政行为事实依据，还要举出做出行政行为所依据的法律法规。事实依据既包括实体上的事实，也包括程序上的事实。如有关法律要求行政机关做出具体行政行为之前应先举行听证，那么诉讼中行政机关应当就是否依法举行过听证进行举证。法律依据主要指做出的具体行政行为所依据的法律法规等。特别是对于规章和规章以下层次的规范性文件，既要证明其存在，又要证明其合法性，即要证明符合法律、法规或者不与有关的法律法规相矛盾以及这些规范性文件相互之间不矛盾。
⑶ 如果行政机关对于引起诉讼进行的具体行政行为无法提供相关的证据证明，则有可能要承担败诉的后果。这说明，在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果有直接的关系，最终影响到审判的结果，也就是要承担败诉的风险。⑺
3.原告举证的范围
⑴ 证明起诉符合法定条件，但被告认为起诉超过诉讼期限的除外。一般来说，具体行政行为多采用书面形式，但也有违反程序规则采用口头形式，如罚款没有处罚通知单、收据，这不仅仅是程序违法，内容也是违法的。这时，如果原告举不出行政机关实施这一行为的证据，无法证明其罚款行为的存在，而实施的行政人员又矢口否认，法院就很有可能因证据不足而裁定不予受理。 论文网 http://
⑵ 在起诉行政处罚显失公平的事实或被告不作为的案件中，虽然法院可以依职权进行调查取证，原告的举证行为与诉讼后果没有必然的因果联系，但原告需要对其诉讼主张承担初步的举证责任。如行政不作为案件中，原告应举证证明，其已向行政机关处申请或者证明行政机关已经知道或者应当知道申请人的合法权益正受到不法侵害或威胁；其要求行政机关保护的权益合法，且该合法权益正受到非法侵害或将要受到非法侵害；该申请属行政机关职权范围之内。
⑶ 在行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实。原告请求行政机关赔偿的，人民法院有权要求原告举证证明损害事实的发生，损害同具体行政行为之间的关系，损害的程度及损害赔偿的依据等。如果此类案件中，原告无法举出证据，则有可能承担败诉的危险或裁判无法满足赔偿请求。这符合“谁主张谁举证”规则。
⑷ 要求提供反驳被告答辩理由的依据⑻。虽然原告提不出或者不提出反证并不影响人民法院判决撤销或变更具体行政行为，但如果原告能够积极地提供对自己有利的证据，反驳行政机关的答辩，则对于他的诉讼请求的成立和证明具体行政行为违法将产生至关重要的影响，如行政许可案件。因为“一旦一方当事人提出可具有一定说服力的表面成立的依据，另一方当事人就要提出反证，否则就有可能败诉。”⑼ 论文网 http://
4.行政诉讼举证责任分担的理论基础
行政诉讼举证责任分担规则关系到诉讼双方当事人的权利、义务，在一定程度上影响着诉讼的进行。在诉讼中确立被告负主要举证责任，原告亦应承担一定的举证责任具有其理论依据。
⑴ 被告举证责任的理论基础
首先，行政诉讼举证责任是行政程序证明责任的延续和再现。⑽无论原告还是被告，都想通过诉讼来维护其在行政程序的主张。在行政执法过程中，行政机关处于主导地位，实行职权调查主义。这意味着行政机关应积极主动的调查一切与行政决定有关的事项，行政机关在合法的调查范围内可以采取不同的调查方法。这样就造成了：行政机关收集证据的多样性，查证举证能力强；行政机关证据调查的专业化，有很强的证据取舍和解析能力；行政机关掌握着多数的行政证据。这种状况的存在是行政机关履行职责的内在要求，同时构成了行政程序和诉讼中行政机关负主要举证责任的原因和基础，成就了行政机关在行政程序和诉讼程序中负主要举证责任的可能性。
其次，从行政诉讼的属性分析。诉讼的目的影响着举证责任的分担。因为举证责任是诉讼中的一项制度，其设计必然要遵循目的、体现目的、实现目的。行政诉讼的目的，一是保护相对人的合法权益，控制行政权，防止行政权的滥用；二是保障行政权。行政诉讼的本质是司法权对行政权的监督和制衡，审查行政行为的合法性，通过控权达到保护相对人合法权益的目的。这体现在举证责任上，主要是要求行政机关为其主张合法性承担举证责任。http://
⑵ 原告举证责任的理论基础
首先，从主观条件上看，当事人为了维护自己的主张，为了胜诉，提出对自己有利的事实根据，用以支持自己的诉讼请求和反驳对方的主张。基于此，原告有提供证据证明自己主张的内在要求，即败诉的风险促使原告举证。传统的行政诉讼法理论认为，原告应负担关于行政行为的违法原因的举证责任。但也有学者认为，行政行为的公定力是对行政行为的效力的承认，但不能推定行政行为的具体事件事实的存在，还应该分要件事实的种类来分配举证责任。总之，原告是诉讼的发起者，应就诉讼请求所依据的事实承担一定的举证责任，否则，即应败诉。因此，在行政诉讼中，原告应积极举证，以维护自己的权益。
其次，就客观条件，原告作为行政争议的实体法律关系的一方，不但了解案件的事实，而且常常是证据特别是原始证据和直接证据的持有人，有履行举证责任的客观要求。在行政诉讼中，我们要坚持由哪一方举证更有利于案件的真实情况就由哪一方负举证责任。有些个案如行政赔偿案件，原告举证更有利于查明案件的特定事实，原告就应负举证责任。
⑶ 行政诉讼是为了保障行政权，提高诉讼效率，行政法是行政权归属主体对行使主体的一种约定规则，行政权是归属主体即民众的一项投资，当然要求其行使成本低产高出，追求必要的效率。此目的体现在举证责任的分担上就是要求合理分担，原告亦应承担一定的举证责任。在诉讼进行过程中，为了提高行政诉讼的效率，可以根据实际情况判断哪一方当事人举证的困难最小，能及时提供真实可靠的证据，并由此确定由该方当事人承担举证责任。这正符合美国法官弗来彻所说的效率原则，即“正义被耽搁等于正义被剥夺，即低效率的代价是昂贵的。人们诉诸法院是希望获得援助救济，一个向法院寻求救济的人希望援助早日来临，否则判决就毫无意义。⑾按照公正的要求，行政机关要提供全部的证据，但实践中行政机关往往只提供能够证明自己行政行为合法的证据，而不提供对原告有利的证据。因此，在行政诉讼中由原告承担对自己有利情况的举证责任是必要的，完全由被告承担一切举证责任对司法效率、司法公正都不利。 代写论文 http://
二、行政诉讼举证责任分担的益处
我国的行政诉讼法在举证责任的分担上，并未完全采取由原告或被告一方来举证的做法。只有双方共同负有举证义务，共同向法庭提供证据、质证，并且根据具体行政行为的不同情况来确定举证责任的分担规则，才能真正保证实质意义上的平等。
(一)有利于保护原告的合法权益
这种分担规则的确立有利于保护原告的合法权益。行政法与民法、刑法的不同决定了在行政案件中，作为行政主体的行政机关与行政相对人之间处于一种不平等的地位，行政机关以职权作出的决定具有强制力，是公权力。面对拥有强大行政职权的行政机关，诉讼中的原告是处于弱势地位。这种弱势的地位决定了原告无法承担主要的举证责任。大多数情况下，原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。这不利于原告行使自己的权利，追求自己的主张。因此，《关于证据的规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分担不同，举证时限的最后期限有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼代理人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实的鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰、显然，这些规定对于营造良好的行政审判环境，保障原告的实体权利和相应的诉讼权利，体现法律的平等，起到了积极的作用。 论文代写 http://
(二)有利于规范证据规则
这种分担规则有利于规范行政诉讼证据规则，使其操作更简易。我国关于行政诉讼证据的有关规定过于原则化，难以解决行政审判实践中复杂多变的证据问题；行政诉讼不同于民事诉讼和刑事诉讼，有许多不同的特点，民事和刑事诉讼的证据规则在许多方面不能适用于行政诉讼；特别是中国加入世贸组织后，世贸组织的有关协议和修改后的中国国内法律，对行政诉讼证据提出了明确的要求。《关于证据的规定》的颁布统一了各地的不同的证据规则，在提供证据的要求上，特别详尽的规定了申请人民法院调查收集证据材料的条件，在法院委托调查的程序上申请人民法院调查收集证据材料的条件，在法院委托调查的程序上，证据保全的申请及措施上，质证的对象、顺序，证人作证以及认证等诸多问题上都作了详尽的规定，从而使证据的提供、调取、质证、认证等活动，更易于操作，运用更加规范。这一证据规定将促进行政审判的程序公正，保护行政相对人的合法权益；进一步完善行政诉讼证据规则，有利于人民法院履行中国加入世贸组织后司法审查的职责。
(三)有利于对国家利益和社会公共利益的关注与保护
今年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声越来越高，这一方面是由于随着社会的不断发展与进步，国家公权力与个人私权力之间的矛盾越来越尖锐，各种社会矛盾也突现出来，立法活动虽然在一定程度上暂时解决了一部分矛盾，但不能完全满足实践中大量的需要，人们只好寻求其他途径来帮助解决这一问题；另一方面我国坚持依法治国和以德治国相结合德方针政策，面对大众普及法律知识，公民德法制意识增强，自动关心国家大事，寻求解决办法。《关于证据的规定》充分考虑到了这种需要，这主要体现在三个条款的规定上，一是涉及国家密秘的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证；二是对当事人无争议，但涉及国家利益，社会公共利益或者他人的合法权益的事实人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据；三是涉及国家利益，社会公共利益或者他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这些规定意味着我国行政诉讼日趋完善。行政诉讼是司法权作用的一个方面，司法权的本质就是行政诉讼的本质。司法权是国家权力的一个方面和一个组成部分，可以说国家的本质决定了行政诉讼的本质。我国是社会主义国家，我国的行政诉讼就反映了社会主义的本质特征，即人民民主，行政诉讼通过国家治理的手段保障公民的合法权益，是公民自觉守法的手段，也是制约行政权的手段。公民的积极性提高，自觉保护国家利益和社会利益，巩固国家机构，保证国家长治久安，促进社会公正和公平，为保证改革和发展、稳定做出应有的贡献。 论文代写 http://
(四)有助于真正实现法治
这种分担规则融合了现代法治和程序正当观念，使我国行政诉讼法与国际接轨，逐渐趋向依法行政，有助于真正实现现代法治的基本观念如平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等在我国法律中的体现。在美国法中，是指行政行为必须满足对个人的最低公平标准，如在做出决定前要给予充分的告知和提供有意义的听证机会。在听证时要防止偏见。英国法中确立的自然公正规则规定，“在司法上，一个法官如果对他所受理的案件有个人利益牵涉在内，就不能审理这个案件。每个人不能作为自己案件的法官。这个规则是避免偏私的必要程序。欧洲大陆国家称其为回避制度。”⑿英美的这个规则基本同义，美国称其为正当法律程序。《关于证据的规定》借鉴国外证据立法和审判实践，广泛吸收证据理论的研究成果，适应WTO规则的要求。WTO是在市场经济基本故则基础上运行的，将一些共同的和先进的以及最能体现市场经济精神与自由平等市场经济观念的基本法制原则、观念确定下来，作为各成员国建立自己的法律制度的指导，世贸规则要求各国的司法裁判与之相适应，建立“平等、统一、独立、透明”的诉讼机制。我国的证据规定，在证据的告知、证据交换、质证、新的证据的界定、证据的排除、以证据证明的案件事实裁判、阐明证据是否采纳的理由以及直接言词原则等，充分考虑我国现阶段的国情，坚持和发扬为人民服务的宗旨，体现并融合了现代法治和程序正当的观念。http://
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