2018行政执法中的协商与和解(1)
关键词： 行政法治/行政执法/协商/和解 http://内容提要： 在行政执法中引入协商与和解从而实现行政执法方式的变革，既是顺应现代行政民主化发展趋势的必然要求，也是行政主体能否灵活应变日益复杂的现实社会、满足不同主体多元化需求的关键。作为一种行政执法方式，协商应当贯穿于整个行政程序；作为当事人预防、化解纠纷的一种方式，行政执法中的和解主要体现在和解契约与执行和解两个方面。 论文网 http://
为顺应现代行政民主化之发展趋势，促进行政主体积极灵活地对社会公众的多元化需求作出反应并提供优质服务，在行政执法中不仅不应禁止和解，而且还应积极倡导和鼓励和解。协商与和解之理念引入行政执法，不仅意味着在行政法的实施过程中，行政主体应当立于平等之地位，积极地与行政利害关系人展开对话、交流、协商与沟通，力争在双方达成基本共识的前提下作出行政决定，甚至以双方合意即行政契约的方式达成法定的行政目标；而且意味着在行政决定的执行以及行政契约的履行过程中，行政主体与行政利害关系人也应当进行充分的协商与和解，力争以和平、高效之方式达成法定目标。http://
一、在行政执法中引入协商与和解之正当性 论文网 http://
基于行政意志优越于私人意志、行政是法治而非自治、行政主体对其所享有的法定权力及其所代表的公共利益无权处分的传统认知，协商与和解理念长期以来被视为私法之专利且被排除在行政法殿堂之外。相应地，行政执法也仅仅被诠释为行政主体的行政行为，即行政主体适用法律作出的具有强制约束力的命令，是行政主体的单方意志。① 然而，应当指出的是，传统行政法理论对协商与和解的反对，实际上建立在一个并不正确的假定之上，这个假定就是：法律对行政主体该如何行为的指令是明确而具体的，行政主体的任务在于遵循立法者的指令行事，不能将自己的意志掺杂在法律实施中。在这一假定之下，行政主体似乎完全受到立法者的控制而没有任何自由，没有资格或能力“处分自己的权利”，自然也没有协商与和解的资格。
现在的人们已经认识到，法律仅仅为行政主体的活动划定了大体范围，而没有指明行政主体采取行动的每一个细节。事实上，立法者根本没有能力做到这一点。正如有学者所指出的那样：“维护公益及增进人民福祉，乃最基本之国家目的，但法律甚少可能对于公益与福祉之实现，在各种行政措施之领域，提供恒久之价值判断标准或作巨细无遗之规定，故行政机关不仅须对国家目的之实现，选择具体及直接之措施，在立法机关未提供价值判断之标准时，行政机关亦有责无旁贷之判断义务。”② 法律应当得到严格执行，但法律并不是铁板一块，更不会如同数学那样完全可以量化。行政主体在行政法的实施过程中享有很大的裁量权；在行政法的实施中，行政主体融入了许多自己的价值判断和事实认知，所有这一切已经不再是什么秘密，而是一个客观事实，更是现代社会的客观需要。一旦我们摒弃了不真实的前提性假定，协商与和解理念在行政执法中的引入就不应受到反对。而且，行政主体所代表的公共利益与行政相对人的个人利益之间的可交换性，为协商与和解在行政执法中的引入提供了关键性的条件。 代写论文 http://
在现代行政条件下，公共利益与私人利益是一种既冲突又一致的关系，这为双方的交换提供了前提。利益关系是人们之间为了追求和实现自己的利益而结成的一种社会关系，对抗或合作是利益关系的两种主要形式。公共利益与私人利益关系也不例外。一方面二者表现为一种冲突关系，因而需要法律来进行调节，而如何对这种利益关系进行调节就是行政法的功能之一。另一方面二者之间除具有对抗性外还具有一致性。社会之所以要从个人利益中分离出公共利益，就是为了更好地保障个人利益和安全，调节各社会成员占有的个人利益，促进个人利益的进一步发展，而不是要剥夺或消灭个人利益。③ 因此，公共利益与私人利益总体上是一致的、统一的，它们可以互相转化、相互依赖、互相包含，③ 这种一致性无疑为二者的交换提供了可能性，也为行政主体与行政相对人在互相信任的基础上进行协商与和解提供了条件。 代写论文 http://
公共利益与私人利益的妥协和交换可以达到社会利益的最大化，这为在行政执法中运用协商与和解提供了动力。现代行政的实施过程并不是“你死我活”的斗争过程，而是共同合作的交涉过程。现代行政关系主要是一种公共利益与私人利益之间的关系，两种利益在行政关系中是并存的并且具有互惠性，行政关系的形成与发生并不以牺牲行政相对人的私益为代价，行政机关实现行政职能并不排斥行政相对人在行政关系中追求其自身的私利。在行政法的实施过程中进行利益交换或交易，既有利于公共利益的维护，也不妨碍私益的实现。
然而，传统行政对权力与强制的过分倚重以及对行政意志优越性的过分强调，在一定程度上助成了行政主体高高在上的统治者心理。行政主体的优越意识严重制约了其以平等姿态与行政利害关系人进行协商、沟通与对话。更为关键的是，传统行政法理论在根本上将行政主体与行政利害关系人置于相互对立与斗争的关系结构中。在这一关系结构中，行政主体以命令发布者的身份出现，而行政利害关系人则以命令的服从者即行政之客体被迫卷入行政法的实施过程中。行政主体既无意识也无动机与行政利害关系人进行平等沟通和协商；行政利害关系人则要么在强力压迫下无奈地服从，要么采取各种方式与行政主体进行周旋、抵抗。如此，行政主体与行政利害关系人之间根本无法开展有效的沟通与合作。为改变这种状况，就有必要在行政执法中引入协商与和解，变革行政执法的方式，将谈判、协商、沟通、交流作为行政法实施的基本方式和过程。
总之，在行政执法中引入协商与和解，意在实现协商、合意、和谐之精神与行政执法的融合。通过协商淡化行政权力的命令与服从色彩，增添行政法人情、理性的光辉；通过合意来弱化行政执法过程中的对抗与冲突色调，增加民主、协作的音符；通过强调和谐来消除行政关系中的怀疑和不信任意识，建立信任与合作的新关系。
二、作为行政执法方式的协商 代写论文 http://
协商，首先是一个人际交往中的各方立于平等之地位就有关事务进行信息互通、沟通与对话、说服与谈判的过程。它旨在最大限度地寻求共识、协调行动、预防和避免冲突，进而实现彼此间的互信与合作。协商，既可以是正式的，也可以是非正式的。正式的协商往往受到法律较为严格的规制，在协商的形式、步骤以及结果的形式等方面具有严格的要求；而非正式的协商相比较而言较少受到法律的规制，基本上采取当事人意思自治主义。在结果上，正式的协商往往以具有法律效力的契约为追求目标，非正式的协商并不一定追求一个具有法律效力的契约，而往往追求彼此间的默契和互信，即达成君子协定。
在民主理念、服务理念、契约理念等的支配下，现代行政法在本质上应当是对人民真实需求以及满足此等需求之方法的记载和表达。行政法的实施过程，也就是不断满足人民的现实需求的具体过程。在此过程中，作为公共利益代表者的行政主体与作为私人利益代表者的行政利害关系人之间，就有必要进行充分协商，包括正式和非正式协商，以实现双方利益的协调和最大化。换言之，在行政主体与行政利害关系人之间建立起长期、稳定的信任与合作关系，为实现公共利益与私人利益协调发展所必需，而平等协商则是信任与合作关系得以建立的不二法门。因为通过平等协商之过程，不仅可以最大限度地缓和行政冲突、达成共识，能够以和平的方式高效地达成法定的行政目标，更重要的是这一过程本身就充分彰显了现代公共行政的平等和民主本色。也就是说，无论协商的最终结果如何，即行政主体与行政利害关系人之间能否达成共识，只要行政主体主动地与行政利害关系人进行谈判、协商和沟通，就能够充分地显示出行政主体对行政利害关系人的主体地位、自由意志、正当利益的承认和尊重。仅这一点，就能够拉近行政主体与行政利害关系人之间的距离，增强人民对政府的信任和尊重，也有助于建立和维护政府与人民之间长期稳定的信任与合作关系。客观现实一再表明，缺乏平等协商、交流过程的行政执法，必然会演变成官僚行政，甚至是赤裸裸的暴政。行政主体如果不能立于平等地位与行政利害关系人进行有效的协商与沟通，那么，它必然会因严重脱离人民而不知人民之真实所思、所需，更不能为人民提供优质的服务，至多只能根据自己的片面认识作出武断的决定，并且依靠强力推行。如果行政主体不能为行政利害关系人提供充分的协商、交流机会，那么，行政利害关系人必然因不了解行政主体意欲何为、依据什么以及怎样作为而任意猜疑，对行政主体所作的行为根本不予信任，更不会主动配合。如果行政关系真正发展到这一地步，那么，行政法就很难得到有效实施，法定的行政目标更无有效达成之可能。 代写论文 http://
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