2018论交安法与行政处罚法的抵触性问题(1)
——以道路交通安全管理行政处罚程序为例[提要] 从立法表达的角度看，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零七条关于罚款200元以下可以由交通警察当场作出决定的规定，违背了《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定的严格的处罚法定原则，也不符合《中华人民共和国立法法》第八十三条规定的法律适用原则。因此，这是一个与上位法相抵触的规定，不具有改变和超越《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条、三十六条规定的效力，因而是无效的。通过对此问题的深入思考，有利于促进我国法律审查机制的建立和完善，重整我国的法律冲突理论。 论文网 http://
[关键词] 立法表达 行政处罚 简易程序 法律冲突 法律抵触 法条竞合 论文网 http://
《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《交安法》）颁布实施后，该法与《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）之间的所谓法律冲突问题就一直是行政诉讼中无法回避的热点。其中最为突出的是交警适用简易程序当场处罚200元以下是否违反《行政处罚法》的问题。在著名的湖南长沙反“禁摩”案中，刘铁山、蒋彦也向法庭提出了这个问题。《人民公安报》在2005年12月30日第6版刊登了《交警能否当场决定给予我200元罚款处罚?》的讨论文章，清晰地发表了交警当场决定给予200元罚款处罚明显违背行政处罚法的意见，更是掀起轩然大波。笔者也曾以《立法学方法在行政诉讼中的运用研究》课题活动的名义与交警进行过法庭内外的交锋，虽然案件在2005年就已终审败诉，但是对《交安法》与《行政处罚法》之间冲突问题的思考却一直萦绕在脑海。本文即是以该案件为基础对这种思考所作的记录和梳理。 代写论文 http://
一、案件的审判情况
笔者2005年1月27日驾驶摩托车在南宁市民主路、思贤路口被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由当场处以100 元罚款。笔者不服，于2005年3月18日诉至广西南宁市青秀区法院。http://
笔者认为，根据《行政处罚法》第三十三条规定，对公民处以警告或50 元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚，该条款没有“法律另有规定除外”这样允许例外的但书规定；而且《行政处罚法》第三条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《行政处罚法》规定的法定程序，应属违法无效。http://
被告认为，其根据《交安法》第一百零七条第一款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条第二款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。被告特别指出，此案适用的是《交安法》而非《行政处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立，请法院依法驳回其诉讼请求。http://
一审法院在审理过程中以本案存在特殊情况为由，向广西壮族自治区高级法院申请延长审理期限，至2005年8月作出判决（（2005）青行初字第17号《行政判决书》）。 代写论文 http://
一审法院认为，《交安法》第一百零七条第一款规定：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书”。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条第二款规定“对个人处以二百元以下罚款的，可以适用简易程序，由交通警察当场作出处罚决定。”被告值勤民警对原告当场作出处罚决定依法有据，且符合上述法律、法规的规定。在本案中，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别法优于一般法的法律适用原则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决原告败诉。 论文网 http://
笔者不服一审判决，上诉称，被上诉人和原审判决对适用简易程序而不是适用一般程序对上诉人处以100元罚款符合特别法优于一般法的法律适用规则的解释，不符合《行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）。第一、《行政处罚法》是全国人大的立法，是关于行政处罚的基本法律。该法第三条和第三十三条是排除其他法律、法规和规章作出除外规定和不一致规定的。《交安法》是全国人大常委会的立法，是基本法律以外的一般法律。《交安法》的规定与基本法律《行政处罚法》的规定不一致，应适用《行政处罚法》的规定。第二、《交安法》的规定与《行政处罚法》不一致的规定，不是根据全国人大制定的《立法法》第二条、第七条规定给人大常委会进行修改基本法律的权力和程序做出的。如果按照修改法律的程序作出了新的规定，那么，旧的规定就被新的规定替代掉，不存在了。现在的情况并不是这样，所以《交安法》不具有改变或替代《行政处罚法》规定的法律效力。第三、特别法优于一般法的法律适用原则，在《立法法》第八十三条规定适用的前提是“同一机关”制定的法律之间不一致的情况。全国人大与它的常委会是上下位的关系，不是“同一机关”，所以，不能用特别法优于一般法的法律适用原则来解释本案被上诉人适用行政处罚程序不合法的问题。如果硬将全国人大及其常委会解释为“同一机关”，则会引起《立法法》第二条、第七条、第八十七条、八十八条等的权力关系和法律关系的混乱，不可取。综上，被上诉人用简易程序对上诉人罚款100元违反《行政处罚法》的规定，且其对《交安法》与《行政处罚法》有冲突的法律程序的选择适用不符合《立法法》的规定，因而是违法的、无效的。 论文代写 http://
被上诉人称，《交安法》与《行政处罚法》关于行政处罚适用简易程序的规定不一致，按照特别法优于一般法的法律适用原则，应适用《交安法》的规定。因此，其对上诉人适用简易程序进行处是合法正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 代写论文 http://
南宁市中级法院于2005年10月25 日开庭对本案进行了审理，并于11月作出了终审判决（（2005）南市行终字第105号《行政判决书》）。 代写论文 http://
法院在判决中指出，被上诉人适用简易程序对上诉人实施行政处罚，依据的是《交安法》的规定。该法第一百零七条第一款规定：对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。但是，《行政处罚法》关于行政处罚适用简易程序的规定与《交安法》的规定不一致，该法第三十三条规定：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下罚款或者警告的行政处罚，可以当场作出行政处罚决定。上诉人以《行政处罚法》的上述规定为依据，对被上诉人适用简易程序实施行政处罚的行为提出抗辩。为此，本案出现了法律规定的选择适用问题。针对双方当事人的诉辩主张，本院有必要对上述法律的地位、相互关系以及法律适用原则进行适当的评述。
法院在评述中认为，根据《立法法》第七条第二款：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律 ”的规定，以及该条第三款：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的规定，全国人民代表大会常务委员会作为全国人民代表大会的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在 “基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《行政处罚法》是全国人民代表大会制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人民代表大会常务委员会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵触的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《行政处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。 论文网 http://
据上，二审判决认为，根据《立法法》第八十三条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；……”的规定，本案应选择适用《交安法》的上述规定。根据上诉人的违法事实，被上诉人决定给予上诉人罚款 100元的处罚并无不当，同时也符合《交安法》规定的适用简易处罚程序的条件，因此，被上诉人适用简易程序对上诉人实施行政处罚没有违反法定程序，判决维持原判。
在这个案件中，直观地看是涉及到《交安法》第一百零七条规定与《行政处罚法》第三十三条规定之间的冲突，实际上其本质是《立法法》第八十三条、《行政处罚法》第三条立法表达的理解问题，即《交安法》与《行政处罚法》是不是同一机关制定的法律、是否属于上位法与下位法关系以及《交安法》与《行政处罚法》是否抵触的问题。下面分述之。
二、交安法与行政处罚法的位序问题 代写论文 http://
《立法法》第八十三条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”论文代写 http://
从立法语言表达上看，规定同一机关制定的法律就必然表示着还有不是同一机关制定的法律，否则“同一”二字就是多余的。因为本条文将法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章相并列，表示该“法律”为特指全国人大或其常委会制定的法律文件，而不是泛指的包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在内的那种“法律”的概念。又因为《立法法》第七十八条至八十二条已经特别对宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的效力等级和范围做了明确和限定，而法律与法律之间的效力等级问题在其他法律文本和法条中均未曾有过明确的规定，所以，用“同一机关”修饰限定“法律”，比修饰限定“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”要更有必要性和针对性。由此可知，《立法法》规定“同一机关制定的法律、……，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，而不是规定 “法律、……，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，是有其立法表达上的特定含义的。这个特定含义清晰地表达了全国人大与其常委会之间不是同一机关的立法意思。 论文代写 http://
从我国宪法和《立法法》的其他立法语言表达上还可以看出全国人大与常委会之间不仅不是“同一机关”的关系，而且还有着上下位的关系。如《立法法》第七条在规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”之后，紧接着规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。我国宪法第六十七条也规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。由此可见，全国人大与全国人大的常委会之间不但是两个不同的立法主体，而且两者之间是有上下位之分的。否则的话，如果把他们理解成是“同一机关”，那么，依据《立法法》第八十三条，常委会就可以自主自由地“修改”人大的法律而无所谓抵触的问题了。抵触一词鲜明地表示，两者之间有上下大小之分，上者为大，下者为小，小者服从大者，小不合大、下不合上即为抵触。这也才符合宪法规定的常委会由人大产生，向人大报告工作（自然包括修改人大制定的法律的工作），对人大负责的关系。
但是，司法审判中如果协调原告撤诉不成，最终判决则都会无视或回避人大与常委会不是同一机关，即两者之间存在上位法与下位法关系的问题，或者是把同一机关制定的法律的问题偷换成同位阶法律的问题，认为都是国家的法律：从而抹杀人大制定的基本法律与常委会制定的基本法律以外的其他法律之间的位序关系。
前者如本文前面引用的案例。但是这一做法过于大胆。因为法官把人大与常委会视为同一机关的逻辑前提就是承认他们不是同一机关。既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第八十三条法律选择适用规则的条件。另外，更要害的问题是，人大与其常委会能不能视为同一机关的问题，不是一个简单的法律条文适用的问题，而是涉及到对宪法和基本法律《立法法》所规定的国家机构问题的解释。在地方一级的法院作出与宪法和《立法法》法律文本通常含义明显不一致的解释和认定，与当前宪法和法律赋予地方法院的职权明显不相符合。如需把全国人大与其常委会视为同一机关，法院起码应按规定程序报请全国人大常委会按照《立法法》第四十二条的规定进行立法解释，或者按照宪法第六十七条的规定进行宪法层面的解释。 论文网 http://
后者如袁德康律师诉宁波市交警支队案。浙江和义律师事务所的袁德康律师因为闯红灯被罚200元,事后他一纸诉状将宁波市公安局交警支队告上了法院，理由是处罚违反了《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国立法法》。作为原告的袁律师认为，《行政处罚法》是全国人民代表大会制定的，与《民法》、《刑法》一样属“基本法律”，是上位法，而《道路交通安全法》是全国人大常务委员会制定的，类似《渔业法》等属“其它法律”，是下位法。上位法的法律效力应该大于下位法，按照《中华人民共和国立法法》有关规定，当两部法律内容冲突时，应遵循下位法服从上位法的规定，即公安机关在适用简易程序实施行政处罚时，应依据《行政处罚法》有关规定，对公民最高处以50元的罚款。法院一审对原告诉请中关于《交安法》一百零七条与《行政处罚法》第三十三条的冲突问题，以“不属法院审查的问题”为由予以回避。这等于承认了原告的观点。但是二审法院认为，《交安法》与《行政处罚法》都是国家的法律，按照特别法优于一般法、后法优于前法的原则，交警案支队适用简易程序处罚并无不当。二审法院的这种处理显然也无法解释人大与常委会是不是同一机关以及他们之间制定的法律是否有上下位之分的问题。 代写论文 http://
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