2018从公民资格内省当下行政诉讼之困境(1)
[内容摘要] 本文力图从公民资格的历史形成及演变，公民主体性地位的确立和当下我国行政诉讼中的困境三个角度来阐释公民主体资格在行政法及行政诉讼法中价值判断的原点，主张价值认识中必须在坚持公民主体原话语下去正本清源，以期达到行政立法，司法，执法之完美目的。 代写论文 http://[关键词] 公民资格 原告主体性 价值原点 行政诉讼困境 论文网 http://
长期以来学界对行政法及行政诉讼法之价值功能定位在“平衡论”上，此观点认为：一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，以达到行政的目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，重视公民的参与和权利补救，以及对行政的监督，二者不能失之偏废。这样的理论观点抑或是面对事实的无奈还是讳莫如深，我们不得而知，也让人费解不已。此观点本身所内含的矛盾是逻辑上的混乱，价值的一体化必然带来双方的冲突是无法避免的，持此观点本身就是对公民主体意识的淡漠，甚而是对公民主体资格的丧失，面对强大的公权及公权的泛滥，弱小的行政相对人赖以抗拒的机制却是那样的无力，机制的操控者制定者所天然形成的“权力意识”深深主导着他们所谓的依法行政。绚烂夺目美丽无比的制度架构在这种“权力意识”主导下只能是皇帝的新衣，徒有其表华而不实。为让神圣的公民权利真正得以保障，故认识论上的第一性和第二性问题毫无疑问应该成为行政法和行政诉讼法之价值功能判断的归依。公民权利应该成为统摄行政行为的标准及制度架构的价值原点。http://
一 公民资格的涵义
公民概念是公民社会的特有概念，它界定了公民与公民之间的平等、自由的关系，揭示了公民的权利对国家公共权力的本源性。公民社会构成了对公民个体的保护屏障，并同时对政治国家形成了有效的制约。公私法的划分对宪政具有重要的意义，公民概念的宪政意义在于：
（一）它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的基本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国法律规定享有相应的权利、承担相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人”的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是现代公法所要完成的第一项重要使命。
（二）它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。
首先，“公民”是一个比较性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述”（1）。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体（公民群体）的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体（即政治国家）的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为基础建立了自己的统治的征服者，即所谓自然公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民（2）。公民是一个特权阶层，垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外。古罗马的公民概念更为发达，并在此基础上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民”人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等基础上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民”概念与近现代的公民概念存在巨大的反差。但古希腊罗马的“公民”概念仍具有历史的合理性。一方面，它是历史在那个阶段上的必然。正如恩格斯所说的，“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯”（3）。更重要的是，另一方面，古希腊罗马的“公民”概念是现代公民概念的源头。“公民”的概念一经提出，就因其内含了近、现代所有政治和法治文明的“基因”而在近现代以来显示出越来越重要的意义。因为“公民的本意是‘属于城邦的人’或‘组成城邦的人’（4）。显然，这是一个超越血缘关系又超越王权专制的带有普遍性的法律资格的概念”。它赋予了作为一定规模的政治共同体（或城邦）的成员资格，尽管这种资格在古希腊罗马时代的特定历史条件下仅具有有限的普遍性——说它是“有限的”，是因为在一个国家或社会中并非所有自然人都是公民；说它具有“普遍性”，是因为在公民范围内，每个人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，将所有自然人都纳入了公民的范畴。现代意义上的公民概念伴随着资本主义的兴起而产生。http://
其次，“公民身份意味着公民权利”对政治国家而言，公民资格的意义在于确定归属于公民个体的那部分事物即给予他应得的合法份额,在于确定一种合理、公正的利益分配、义务承担方案。公民资格意味着存在一套“先在”的关于公民权利与义务的规范体系，即一个国家或政治共同体在赋予其成员的身份即公民身份的同时，也“赋予了个人以责任和权利，义务和权力，限制和自由”（5）。公民资格是由这一套规范体系来确定的。依现代法治理念，这一套规范体系以权利为中心，即所谓权利本位。因此，公民概念象征着政治国家对公民个体的权利配置。
再次，公民概念意味着公民个体的独立地位。公民社会是一个以主体人格独立为原则的社会。公民人格的独立，是通过公民资格来实现的，而公民资格是由公民权利与义务规范界定的。法律权利具有个别性、具体性。这些权利应当是公民个体的权利，这些义务也应当是公民个体的义务，即权利与义务只有相对于具体的、独立的公民个体才有实际的价值。离开独立的公民个体，所谓公民权利毫无意义。权利使自然人成为构成国家的独立单元，公民概念使公民个体获得了自主与独立。
（三）它蕴涵了公民与国家（或公民权利与公共权力）关系的普遍意义，即以国家与公民的两极对立假定为基础，构建了公共权力来源于公民权利且归属于公民的理论前提。 论文代写 http://
公民与政治国家关系的普遍意义，经由西方早期的社会契约论者得以充分展示。尽管社会契约学说导出的一些结论遭到自边沁以来的一些思想家的批判乃至否定，但它所采用的思维方式及其确立的价值目标越来越显示出普遍意义，这一点即使是社会契约论的批判者们也从未否定过。
首先，公民概念假定了一种新的公民与国家关系模式，这种模式表现为公民与国家的对立格局。而这一两极对立格局正是宪政思想的逻辑前提，及一切宪政理论与制度建构的基础。近代西方启蒙思想家们正是凭借公民概念，以社会契约论为基础构建出现代国家和宪政制度的。在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”[。依据这种观念,“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约”13世纪的圣托马斯虽然假设国家是人本能上趋向于公民社会的结果，但他“暗示王权起源于人民，并把它解释为与人民之间的契约”。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已是司空见惯。社会契约论为国家和社会的起源提供了一种新的解释，即在自然状态下的个人为了避免“人总是与它的邻人处于战争状态”（霍布斯语）或者为每个成员“谋福利和保护他们的财产”（洛克语），而彼此同意让渡某些自然权利，结成社会，建立统治机构，确定统治者。依社会契约论，统治机构、统治者虽然是平等主体自愿协商的产物，但它们一经产生，即独立于公民个体。即使到现代社会，公民也只能通过复杂的投票程序，对统治机构和统治者施加间接的影响。因此，社会契约论在赋予契约主体平等地位的同时，也设定了作为契约主体的公民与国家的两极对立格局。在公民与国家的两极对立中，思想家们对势单力薄的公民能否对抗手握大权的政治国家表示了极大的担忧。因此，限制公共权力，保障公民权利成为宪政永恒的价值诉求。当然，这一价值在实践中也具有相对性。宪政实践的关键，是在限制公共权力和保障公民权利二者之间寻求一个“临界点”，实现二者的平衡。在一个特定时段，这种平衡的标志是宪法。一部新宪法的制定或者对已有宪法的修改，意味着二者之间达到了一种新的平衡。
其次，公民资格的概念假定了权利与权力的新型关系，即公共权力来源于公民权利，公共权力属于全体公民所有。这不仅揭示了公民（权利）的本源性，还合理导出了人权保障和人民主权原则。在现代社会，权力来源于并从属于权利已成为公理。但公共权力一般都由定期选举出来的代表和机关行使；公民对国家权力能进行有效监控。在西方国家这被称之为公民的抵抗权，意指公民能对非法行使的国家权力进行有效的抵抗。
概言之，公民资格的概念塑造出了公民社会中主体的独立人格。公民概念的形成过程，就是“从身份到契约的运动”过程。社会的基本规则。我国宪政建设应当以公民社会的建构为起点，将经验理性与建构理性相结合，并以经验理性为重点。 论文网 http://
二 行政诉讼中原告的主体性定位
从世界范围内我们会发现，大多数民主国家对行政诉讼原告的认识经历了从“权利”到“利益”——原告资格的扩大——的过程。确定行政诉讼原告资格的前提与基础在于明确法律的保护范围，即法律确立的拥有“排除违法行政请求权”的主体范围。
（一）以“权利”为核心的原告资格
在传统学说中，当个人因违法的行政活动蒙受不利侵害时，并不一定具有排除违法行政的请求权。决定是否具有此项请求权的关键在于法律所保护的权利是否受到侵犯。传统学说认为，当法律保护所保护的特定权利由于行政行为违法（包括作为的违法与不作为的违法）遭受损害时，当事人享有排除行政违法行为的权利，可以向法院提起诉讼，要求排除该违法行为。相反，行政活动仅在事实上、客观上给特定或不特定的私人带来一定的利益时（如因市政规划而导致的地产增值），因这种利益是为了实现行政目的而采取的行政行为的结果，而不是法律所确立和保护的特定权利，故不能成为法的救济对象。理论界将这种不受法律保护的利益称为“反射利益”。并认为：权利与反射利益的区别在于前者是行政的主观目的，后者则是行政的客观结果，因而，前者是法律主观意图所保护的对象，而后者不是。传统学说在区别权利和反射利益的基础上，以“权利”是否受到侵害，作为判断个人是否享有排除违法行政请求权与原告资格的根据。如：明治时期的日本行政诉讼法将原告资格限定为“由于行政厅的违法处分，其权利受到损毁者” 。 代写论文 http://
在这一观念之下，对于谁可以作为利害关系人参加行政程序，并具有行政诉讼的原告资格，理论与实践都趋于保守。他们认为只有“明显的当事人”或“行政行为的直接相对人”，即其权利和义务受到行政行为直接影响的个人，才是行政行为的利害关系人。认为“这种当事人就是行政机关命令他做或不许做某种特定事件的人；申请许可证或其他许可的人；其收费标准和业务活动受行政管理的公司。” 例如，有权规定铁路运输价格的委员会做出价格调整，对此，铁路公司属于“明显的当事人”或“直接相对人”，而铁路公司的竞争人（如公路运输人）以及消费者则不属于。与这种认识相对应，法院将行政诉讼的原告资格限定为“权利”范围，即当事人只在权利受到侵害时才有起诉资格。如美国联邦最高法院1938年的亚拉巴马电力公司诉伊克斯案代表了这一观点。该案申诉人亚拉巴马是私营电力公司，控诉联邦电力管理局给予市政府经营的电力公司财政援助。认为由于这种援助，私营电力公司受到极大的损害。最高法院在该案判决中声称申诉人只有在合法的财产权受到侵害时，才具有起诉资格。最高法院认为，免于竞争的利益不是法律所保护的权利，因而不能作为请求复审的理由。“除非侵犯的是法定权利，例如财产权，由合同而产生的权利，防止不法侵害的权利，或法律规定的权利，……否则就不存在原告资格。” http://
（二）以“利益”为基础的原告资格 论文网 http://
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