2018日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角(1)
【内容摘要】日本战后的行政法学大体经历了两个发展阶段，第一个阶段（1960－1980年）是在批判公私法二元论的基础上重构行政法解释学，第二个阶段（1990年至今）是在反思行政法总论功能定位的基础上探索与其它学科的交流与融合。而行政过程论在这两个阶段当中发挥了承前启后的重要作用。论文网 http://【关键词】公私法二元论 行政过程论 立法论 法解释论论文网 http://
There are two stages on the development of the Japanese Administrative Law after the Second World War．First stage from 1960 to 1980, the Japanese Administrative Law restructured the Law Interpretation had been based on the criticism of the Dualism on Public Law and Private Law．Second stage from l990 to the present, the Japanese Administrative Law have been exploring the communication and the possibility combining with other subject basing upon the rethink of the functional orientation of the administrative law pandect．In the two stages, the Administrative Process Theory of the Japanese Administrative Law plays an important role in connection．论文代写 http://
The Dualism on Pubic Law and Private Law The Administrative Process Theory of the Japanese Administrative Law Legislation Theory Law Interpretation
一、反传统的潮流
从1889年明治宪法制定到1946年新宪法制定的50多年时间，是日本近代法治主义思想形成与发展的重要时期，这段时期日本的行政公法理论被后人称为传统行政法理论。但时过境迁，战后日本的行政法学界形成一股反传统的潮流，新的理论学说不断涌现，曾经被奉为权威的行政公法理论逐步失去了昔日的光环。 http://
（一）传统行政法理论的特质
在明治宪法之下，日本效法德国建立君主立宪政体，并导入权力分立的观念，虽然行政权仍被置于天皇之下，但行政也服从立法，并接受专门行政法院的审查。因此，明治时期的日本也产生了德国法意义上的行政法，并奉行德国式的“依法行政”原理，所以当时的行政法理论也基本是从德国的舶来品。明治时期著名的行政法学者，美浓布达吉认为，行政法是有关行政的国内公法，具体而言，行政法是关于行政的特别法，而不是有关行政的一切法，即唯有关于行政的公法才是行政法。因此，有关行政法范围的界定，即可以转化为公私法划分的问题。关于公私法的划分标准问题，也是当时行政法学的主要研究课题。这种对行政法性质和范围的界定方法，在日本新宪法颁布之后的一段时期仍然具有相当的影响力，正如田中二郎在其《新版行政法》（1974年）一书中指出的，行政法是对行政组织、行政作用进行统治的国内公法，行政法是有关行政特殊和固有的法，私法应被排除在行政法的范围。可以说，从美浓布达吉到田中二郎一脉相承的行政公法理论，代表了日本传统行政法学的基本面貌。概括而言，日本传统行政法学理论具有以下主要特质：（1）以公私法二元论作为法体系的思想基础；（2）以国家与国民的对抗关系为基本的认识论基础；（3）以行政行为作为法体系的核心范畴；（4）以实现形式的法治主义作为基本的价值诉求；（5）以构建独立的实定法解释学作为学科的发展目标；（6）以规范实证分析方法作为基本的研究方法；（7）确认行政相对于国民的优越地位和对公益的独占判断权。 http://
（二）批判的动因
那么，为何战后日本行政法学界会异口同声地批判传统行政公法理论？对这一问题，我们或许可以从很多角度寻找答案，但在根本上，则是日本宪法原理的转换和社会现实条件变迁两方面合力造成的结果。在宪政层面上，战后的日本新宪法确立了国民主权原则、基本人权保障原则、正当程序原则，并以司法的违宪审查权作为制度性保障。从总体上看，日本新宪法的原理是以英美流的“法的支配” （rule of law）原理替换了德国流的“法治国”（Rechtsstaat）原理。所以，日本新宪法所蕴涵的法治主义精神，是在保留原有的“形式法治主义”的基础上，致力于追求“实质法治主义”，这就要求行政以实现实质公正性为存立目的。而古典的“依法行政”原理，主要着眼点在于抑制君主行政权对国民权利自由的侵害，强调行政的形式合法性，是君主制原理与自由主义原理妥协之下的产物。因此，在宪法原理发生根本性转换的情况下，行政法学界对根基于旧宪法的行政法理论能否充分反映新的宪法原理存在普遍的质疑，并就此展开了广泛的讨论。在社会现实层面上，随着20世纪60年代日本经济的高速增长，行政的角色也在悄然变化，行政的任务及其操控手段呈现多元化趋势，除传统的秩序维持以外，行政还成为积极的给付主体，并参与利益调整和资源分配，非权力行政与非制式行政的方式被广泛采用。而国民在公法关系中的地位，除传统法治国原则下所确认的权利主体地位外，更强调基于民主原则、分权原则来形成对行政决策过程或利益调整过程的参与地位。概言之，在新的宪法原理和社会环境条件之下，行政与国民的关系呈现出与以往不同的面貌。因此，传统行政法学所构建的封闭的公法体系，已无法完整解析日益复杂的行政现象与多元利益。对此，学者开始关注和检讨行政法学理论应作相应的调整还是根本重建的问题，以适应迫切的理论与实务需求。论文代写 http://
（三）批判与重构的理论学说
到20世纪80年代，日本行政法学界已经提出了各式各样的批判传统行政法理论的观点与学说，因此这一时期又被称为“百家争鸣的战国时代”。但应该注意的是，学者提出的各项理论，多是基于不同的常识理解或理论目的，针对传统行政法理论某一方面特质的分析检讨，并提出局部的论证或改革设想，而尚未成熟至足以取代通说理论。由于学说众多，本文选取具有代表性的理论加以简要评介。 http://
（1）渡边洋三：私法特别法论
批判公私法二元论的观点在战后初期就已出现。渡边洋三教授从私法学者的立场，认为承认公法特殊性的理论会损害以私法为核心的市民社会的法秩序，过度强调行政权优越性的理论，在现实当中导致了把特定的私益以公益之名予以优先保护的不良后果。因此，他主张将行政法理解为私法的特别法。但问题是，庞大而复杂的行政活体系能否仅以私法特别法的形态加以解析则是疑问重重，所以，渡边洋三过于偏执的见解难免曲高和寡。代写论文 http://
（2）今村成和：行政特有法论
今村成和教授在20世纪60年代后期提出了“行政特有法论”。站在公法学者的立场上，今村成和也认为，行政公法理论内涵着行政国家思维方式的残渣，而且，随着战后司法体制一元化（笔者注：即用单一的司法法院制代替行政法院与司法法院并存的二元体制，由此司法权得到扩大与强化），导致制度上的公法与私法的二元区分已经丧失了实定法根据。但他也明确意识到，行政活动的目的和手段毕竟是以国家权力为基础，因此应当遵循与私的社会活动不同的法理来实施。由此，他主张应将能够反映行政特有的法理的法作为行政法，但并不应以制度上的公私法区分为前提，公私法理论上的区别亦与行政法（学）的范围无关，而应当在整体的法秩序框架内，分析和探究行政所特有的法理。然而，面对学术界关于行政所特有的法理究竟是什么的质疑，今村成和并没能提出体系性的法解释理论。但是，“行政特有法论”却并未因为理论的不完整性而销声匿迹，该学说被后续出现的两种学说继承和发扬，并产生了广泛的影响。这两种学说就是室井力教授提出的“行政的民主统制法论”和作为当前学界主流的“行政过程论”。论文网 http://
（3）高柳信一：市民公法论
高柳信一教授主张对公法概念赋予新的涵义，进而重构行政公法理论。他认为，公法与私法并不具有相互排斥的法原理，二者只是在规范构造上存在差异，公法属于强行法，具有行为规范的机能，私法属于任意法，具有裁判规范的机能。构成市民社会基本秩序的私法是公法存在的前提，为了回应市民社会的发展变化，而补充、修正市民法才是公法真正的存在目的，换言之，只有在市民法需要补充和修正的限度内，公法才能成立，公法与私法所保护的法益是共同的，即均为市民法上的权利。由此可见，高柳信一是将公法（行政法）和私法的同质性当成理论的出发点，并试图以此来颠覆将行政权的优越性当成不证自明的理论前提的传统行政法理论。市民公法论提出以后，引起了以藤田宙靖教授为代表的不少行政法学者的质疑和批判。他们认为，从历史的、理念的视角（亦即市民社会理论）中寻找现实世界行政法的合理定位是不切合实际的，是一种超国家的自然法思想的体现，所以也只能提出一种理想型的行政法观，有认识论和实践论混淆之嫌。而且，私法本身也并非就是一套封闭和独立运作的法体系，行政法的存在和运作也并非完全是为了满足私法上的契约自由和私法法益，因此将私法作为行政法的成立前提和最终目的是缺乏现实依据的。关于行政法的存在目的和运作机理、必须结合一国的实定法构造、宪法上的人权理念以及行政的公共性等经验的、实证的分析才能获得正确的认识。论文网 http://
兼子仁按照自己提出的特殊法学的基本设想，于1997年出版了以程序行政法为核心的行政法总论教科书。论文代写 http://
（4）室井力：行政的民主统制法论与行政领域论
室井力教授在20世纪70年代以后，基本上继承了今村成和教授的“行政特有法论”，他从行政法对行政权的调控机能出发提出了“行政的民主统制法论”。他认为，行政法虽然横跨诸多法领域（如劳动法、社会保障法、环境法等），但在根本上行政法是与行政权相关的法，无论是表现为权力的外观还是非权力的外观，具体的行政权都具有法的授权与法的统制的基本特质，行政法应当是说明和解释有关行政权特质的法。不能因为是非权力行政就放松或取消法的统制，或者将其完全置于私法的领域，而必须从保护国民的权利自由的目的出发，研究对行政权进行民主的统制的一般法理。论文网 http://
为探求行政权的统制法理的具体内容，室井力又进一步提出了所谓的“行政领域论”。他认为，面对日益庞大而复杂的行政现实状况，应当针对各个行政领域的行政活动及其法律构造进行客观分析、在个别的、具体的论点上，认识、检讨行政法与市民法的差异，进而导出解决行政权与国民的权利自由之间的紧张关系的各种行政法的价值判断的合理根据。如果缺乏了这种针对各个现实行政领域的实证分析，行政法是公法还是私法的先验论断毫无意义。室井力提出的行政领域论，倡导通过对现实行政的实证分析来获得有关行政的法理，因此，行政领域论与本文后述的“行政过程论”保持了一定程度的理论共通性，行政领域论也为日后日本行政法学上广泛开展的行政的公共性分析，奠定了重要的理论基础。 论文代写 http://
二、行政过程论的登场
行政过程论是在20世纪60年代末期到70年代由远藤博也教授、盐野宏教授等倡导提出的，从80年代初开始，行政过程论已成为很多行政法总论教科书的主要构成部分。例如，佐藤英善的《行政法总论》（1984年），远藤博也的《实定行政法》（1989年），盐野宏的《行政法第一部讲义（上）》（1989年）、原田尚彦的《行政法要论》（1998年）等等，可以说，行政过程论在一定程度上引领了20世纪末期日本行政法学的发展走向。论文代写 http://
（一）行政过程论的涵义
在日本行政治学上，关于行政过程论的涵义和内容并未形成确定和一致的见解。园部逸夫法官最早对行政过程的概念作出界定。他认为，行政过程是指在宪法构造之下，行政官厅为达成行政目的，所可以利用的法令上、惯例上一切行政手段构成的程序上的连锁。远藤博也教授认为，行政过程论仅为一种如何掌握各种行政法现象所指涉事物的“价值中立”的观察方法，即提供分析国家与国民之间相互冲突的利害关系的理论平台。在其看来，行政过程包括所有可以纳入行政法学检讨对象的立法过程、行政（执行）过程、司法过程。由此可见，远藤博也所主张的行政过程论为广义的行政过程论。代写论文 http://
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