2018行政程序中的形式与形式主义(1)
内容提要：行政程序不仅具有形式性属性，也具有实质性属性。我国行政程序法制发展重形式、轻实质的倾向已经在法律实践中产生了不良后果。这种偏颇主要源自三个法律程序观的误识：一是行政程序的泛司法化误识；二是行政程序的反实质化误识；三是行政程序的非法律化误识。我们必须强调行政程序的实质因素与形式因素并重的良性行政程序发展观。 论文网 http://关键词: 行政程序听证、形式、形式主义、 实质性因素
一、 听证的形式与形式主义的听证论文网 http://
近年来，随着行政程序意识的不断提升，国内经常出现各式各样的听证会。这些主题各异的听证会往往是来时轰轰烈烈、去时议论纷纷。从总体来看，大部分听证事项并未因听证程序而受到实际的影响。也就是说价格听证的结果几乎都是“逢听必涨”，其他的申请听证行为也未因经过听证程序而对原来的决定有根本的改动。因此，听证的公正性受到了强烈质疑。争议的矛头直指听证程序本身。这其中曾引起轰动黄山风景区旅游价格听证最具代表性。
2005年，黄山风景区管委会以体现世界遗产价值，弥补保护资金缺口，限制超负荷参观客流为理由申请景区门票涨价。黄山市物价局依申请举行了价格听证会。听证会的结果是与会的23名代表（包括5名旁听代表）一致同意门票涨价，只是在涨价幅度上存在分歧。公众对此听证结果表示质疑。听证会的表决中为什么消费者声音如此弱化？听证会的消费者代表应该有能代表那些作为黄山景区游客构成结构90%以上的外地游客的代表。而参加听证会的6名消费者代表却全部来自黄山本地。显然，这样单一的地域代表性很难充分代表民意。对此，黄山市价格论证中心主任张加兴则强调论证会的合法性：“国家法律法规要求做的我们都做了，所有要走的程序我们都很认真地做。”
这位官员所言真是一语道破天机。其实与此案相似的一系列行政听证都是把要走的程序走完了就了事。[③]从法律的角度看。这些听证会是严格的法律适用过程，法律怎么规定，就怎么适用。这样的适用是合法有效的，也是严格形式性的。那么这些没有取得具有公信力的听证究竟有什么实际作用？是老百姓对听证程序的理解有偏差，冀望过高；还是部分地方政府和管理部门未能公正履行自身职能；还是个别媒体有失实报导，恶意炒作所致？当然，以上问题都可能存在。但听证程序本身是否合理也是应当予以关注的。以价格听证为例，我国价格听证主要的法律依据是《价格法》第二十三条、[④]国家发展和改革委员会制定的《政府制定价格行为规则》、《政府价格决策听证办法》和各地方政府制定的相关地方规章。这些法律对价格听证程序的规定都非常原则、粗放。以黄山门票价格听证案为例，最令人诟病的听证代表组成问题在各级法律规范中就几乎没有可具操作性的规定。发改委的部门规章只是规定了听证会代表的组成人数大约在20人左右，并规定经营者代表、消费者代表和有关方面代表约各占三分之一。另外就只是一些关于听证代表的选拔、年龄、素质等规定。[⑤]http://
这样形式性规定无疑为合法但不公正的听证大开方便之门。执法机关如果只关注法律规定语词的字面意思，或者只对待解释的规范性行为进行狭义界定，那么这样的法律适用就变成形式主义的法律实践。http://
我们只举了价格听证的听证代表组成为例来说明过于形式化的行政程序可能造成的危害。无庸讳言，这样只重形式、而且走向形式主义的程序规范在我国比比皆是。这些形式主义的程序最大的特点是特别具有“可操作性”，简单易懂的法律推理大可成为一些部门或机关的卸责机制。由此可知，这些形式主义的程序根本不能起到行政程序应当起到的规制权力、保护权利、追求公正作用。http://
这些问题的产生绝非偶然。它与我国法律界长期以来存在的对行政程序根深蒂固的偏颇认识有着紧密联系。这种行政程序观不恰当地强调了程序的形式性，而有意无意地忽视了程序的实质性。而没有实质性与形式性共同发挥作用，就根本不会有行政程序的良性发展和运行。那么是什么导致了这种错误的行政程序观呢？行政程序的实质性和形式性又所指为何呢？ 论文网 http://
二 程序的形式与形式主义的程序 代写论文 http://
（一）程序的形式 代写论文 http://
长久以来，在许多人的心目中程序就等于形式，或主要就是形式。然而这却是一种非常严重的误解。实际上，没有哪种法律规范是只有形式而无实质的。对实体法而言，这一点比较容易理解。但对程序法来说其实质要素往往容易被人忽视。下面我们将通过概念界定和程序法律规范实例来分析程序法中的实质性因素。 论文网 http://
所谓行政程序的形式性是指有关法律规范明确要求的，在做出行政作为时撇开实质性依据而采用的规则，其中包括关于时间、地点或数量等强制性规范。而行政执法机关运用这些强制性规范进行法律推理和法律适用行为也是形式性的表现。本文中行政程序的实质性是指在做出行政行为时不受形式性的约束而通过考虑道德的、经济的、政治的、习俗的或者其他社会因素作出行政行为。因此，行政程序规范的高度权威性、法律上的有效性以及排斥、无视甚至对抗实质性因素的效力的现状被称为行政程序的形式化。而行政程序的形式主义在本文中用于指称行政程序中概念主义、过度强调法律概念的内在逻辑，法律规范过于概括化、法律推理和适用于过于机械主义等弊病。 代写论文 http://
从各国法律实践来看。美国正当程序无疑最典型地体现了程序的实质性。美国正当程序条款一直被认为是程序性条款。其实正当程序条款不仅包括《人权法案》的程序保证，还包括《人权法案》的实质性保护。即正当程序条款分为实质性正当程序审查和程序性正当程序审查。实质性正当程序审查用于决定政府所能采取的具体措施。程序性正当程序则要过问政府行事的方式经及它所采用的执行机制。 论文网 http://
十九世纪末期，美国企业界为保护财产免遭联邦和州的经济管制和干预，经常在诉讼中引用宪法第十四修正案的正当程序条款。1905年著名的“洛克纳诉纽约州案”[⑥]中佩卡姆法官对立法真正目标和目的的质问，标志着实质性正当程序审查的开始。纽约州法规定雇主与雇用的面包房工人可以签订每天劳作超过了10小时和每周超过60小时的合同。最高法院裁定该州法严重干预了正当程序条款所维护的契约自由。因为“购买或出售劳动力是该修正案所维护的自由之一”。正当程序问题就是，纽约州法究竟是不是“一种无理的、不必要的和恣意的干预个人权利和人身自由”。该案中法院对正当程序条款的运用并非形式性推理，反而是实质性推理。“洛克纳案”发生在实质性正当程序审查占主导的时期。当时的美国法官们将司法经济价值准则凌驾于立法价值之上，运用正当程序条款不断拷问立法机构的立法目的和目标，表现出对立法的不尊重。直到1934年，“内比亚诉纽约州案”中法院积极探求立法目标的做法才被废止。最高法院开始采用手段与授权目的之间是否“相干”的标准来判断是否违反正当程序。1963年的“弗克森诉斯克鲁帕案”[⑦]建立了经济管制时代的实质性正当程序新的审查标准。这种现代方式以一种理性基础检验方式来进行。它首先假定一项法律是合宪的，把证明该法律与所允许的政府利益没有任何理性关系的举证责任放在提出质疑的一方的肩上。这个方式使法院不主动去寻找实质性依据来说明立法，而交由质疑者来提供实质性的因素，法院来判断是否违法。而在联邦或州的立法限制行使个人基本权利的案件中，法院摒弃了理性基础检验，而采取更严格的审查标准，只考虑适应紧迫或重大的政府利益的实质性因素在政府行为中的合理性。这样的变化也说明司法机关更谨慎地运用正当程序的实质性因素考量。 论文网 http://
而程序性正当程序意思是，正式行动必须符合对个人的最低公正标准，如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会等。这一概念是联邦法院控制州及地方机关决策方法的措施。因为，在可适用的法规和条例允许行政官员非正式地采取行动时，法院能够藉此监督联邦机构的决策程序。而这些决策程序多是对财产或自由权益进行规定。程序性正当程序审查行政案件主要从两个方面入手：第一，自由或财产利益是否受到威胁？第二，为确保公平处理，必须采用何种程序？第一个问题是根本性障碍，解决事实性问题，即什么才是法律保护的自由或财产。“正像生命或自由那样，‘财产’是不能靠规定剥夺它的程序来界定的。”因此，美国法院必须对自由或财产进行实质性的判断。第二个问题对于现代行政法而言则更加困难。现代行政法试图考虑到各种情况的巨大差异，以便在多元性中提出正当程序的权利主张。行政决定影响到各种私人利益，而且政府采取这样行动的方式也是依具体情况而千差万别的。由此我们可以看到，无论是谨慎使用的实质性正当程序审查，还是程序性正当审查中实质与形式并重的审查，都表明正当程序案件中实质性因素审查的重要性。因为，对于何种程序是正当的问题，法院不可能抛开实质性因素而作出决定。
当然，美国最高法院对程序性正当程序案件的分析方法以及目的方面的审查因涉及法律之外因素的判断倍受各方批评。程序性正当程序的审查中实质判断包括了对具体裁决的功利主义利益均衡。利益均衡是否践踏个人的利益，政府所追求的效率是否是轻微压迫的借口，人们认为法院不具备能力也没有数据材料能分析这些实质性因素，也不能对特定判断给出更好的说明。因此，现代的美国法在高度技术化和强调以规则为中心的法律变革中，在“正当程序”问题上也已经变得不那么关注实体理由了。但是，正如P.S.阿蒂亚和R.S.萨默斯指出的那样：美国法律制度中，程序被视为一个独特的领域，在这个领域内，人们可以追求独立的实体性政策。如将程序视为一种控制警察的方法。另外，程序上的适当性也被视为是确保这种能够保证被告具有公正参与机会的“程序价值”以及整个审判合法性实现的有效手段。这些也都是实体性的价值，尽管它们只能在程序的运行中才能得到实现。最后，程序上的适当性当然有助于确保特定争议的实体性法律和事实上的是非曲直能够得到查清。当美国法院以其中部分或全部这些理由（通常也是这些理由）为由坚持程序适当性的价值时，它所表明的正是一种实体性倾向，而不是“法律就是法律”这种形式性，或者只是对程序适当性的随意（在这个意义上是形式性的）关注。代写论文 http://
（二）形式主义的程序 论文代写 http://
通过以上的分析我们看到实质性因素对行政程序的重要意义。然而，我国法律界却长期对行政程序的实质性视而不见。这种形式主义程序观的偏颇主要由以下三种误识造成。 论文代写 http://
1、行政程序的泛司法化误识 论文网 http://
行政程序是现代行政法的重要组成部分。而我国法律制度历来缺乏程序法制和程序观念。据考证，先秦以后的传统法中一直缺少程序形式的要素。建国以后的权威法学辞书多将“程序法”解释为“诉讼法、审判法、助法……为保障实体法的诉讼法律制度。”程序法长期与诉讼法同义。1990年出版的《中国行政法辞典》中连行政程序这一词条都没有，只有行政诉讼。http://
这种情况首先源于我国行政法学对其他部门法程序——实体区分的不适当套用。受民法学和刑法学理论的影响，人们很容易比照民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法的结构对行政法进行实体法与程序法的区分。在这种认识下，1990年实行的行政诉讼法长期被视为行政法的程序法。其次，随着法治观念的影响日隆，我国行政法逐步从强调管理效率转变为强调控权。行政程序的重要性逐渐突现。在“控权论”的影响下，行政程序的功能成为一种能有效控制行政机关滥用职权的机制。行政程序法典化及行政程序的立法都是在为提供一种方便于司法审查的标准和尺度而努力。行政程序的泛司法化即利于法院监督行政行为，也方便了法院的监督。立法机关通过立法严格规定行政行为作出时的方式、步骤、顺序和时限；法院就可依法来裁判行政行为的程序是否违法。在我国司法审判成文化、依法性的特征下，形式化的行政程序能为法官提供方便、快捷的裁决标准。法官工作既能于法有据的尽快息讼，也能满足审判效率的要求。在这种乏司法化的倾向下，我们很难对行政程序进行准确定位，也很难对其实质性进行深入认识。http://
2、行政程序的反实质化误识
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