2018论裁量视角下的行政契约(1)
内容提要：对行政契约是否存在的回答，既要回应契约协商能否融入公权行政的质疑，又要解析契约手段与行政处理的博弈关系。而在梳理这两条脉络的过程中，行政裁量是一个不可回避的隘口：对于前者，行政裁量权的授予，为行政中的协商创造了空间，并使行政裁量下产生的行政关系成为划分“公”“私”契约的标准；对于后者，行政裁量权的运作，为行政契约成为行政活动方式提供了可能，又使命令式管制外发展协商式行政成为必然。而在划清行政契约与民事契约、行政处理的界限后，对行政契约自身合法性的追问，更应依对行政裁量审查的方式进行，具体包括裁量逾越即行政契约限制相对人权利的界限划分、裁量怠惰即行政契约束缚行政主体权力的范围厘清、裁量滥用即行政契约背离立法目的的程度判断。关键词：行政契约 行政裁量 民事契约 行政处理 司法审查
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引子：存在行政契约吗？http://
行政契约是否存在的质疑，对中国的行政法学人来说，并不是一个陌生的话题。而对该问题的思考，也随着讨论的深入，呈现出两条不同的发展脉络：其一，相对于民事契约的平等性与自主性，就行政法领域引入行政契约形式的可能性进行探讨，其核心围绕着行政契约的定义、特征、基本原则、适用法律及救济途径等展开；其二，相对于行政处理的单方性与强制性，就行政活动过程中采用行政契约的必要性进行剖析，其本质是对新型行政法下政府管理模式如何民主化与效率化的反思。 论文代写 http://
尽管行政契约实务的发展［1］已经对这一质疑作出了真实的回应，但配套的立法措施与理论研究却仍未臻“炉火纯青”。契约自由精神如何在权力行政中寻求生存空间、行政处理和行政契约在行政过程中应遵循何种博弈规则、法院应以何种姿态迎对行政契约，都成为回答这一问题不可回避的隘口。 论文网 http://
一、民事契约与行政契约：契约自由与行政裁量 论文代写 http://
马克斯·韦伯曾对契约作过广义的界定：“所谓‘契约’，如就一项自愿的协议视之，藉以建立一定主张与权利义务的法律基础，则其存在早即散布于法制历史中的最早时期和阶段之中耶。”［2］此语虽然简练，却已道出契约的最本质特征：协商过程的自愿性与协商结果的法拘束性。由此观之，以行政机关与行政相对人地位的不平等性为由否定行政契约存在的可能，并未切中问题的要害。实体与程序规则上如能妥当设计，仍然可以为不平等主体之间架设起自主沟通与自我约束的桥梁。而这座桥梁的支点，就是行政裁量。 代写论文 http://
（一）民事契约与行政契约的交汇点：裁量下的“协商空间” 论文网 http://
受绝对主义认识论的影响，19世纪的欧洲大陆基本处于绝对严格规则主义的时代，对理性主义的极端推崇，使人们相信立法者万能，严格的分权学说因此被恪守不移。正如卢梭所指出的：“立法家如造机器之工程师，运用此机器者则为官吏。”［3］在这种法学思想指导下，大陆法系行政法学上的两大基本原则――法律优先与法律保留――应运而生。与此同时，建构于经验主义哲学基础上的英美法系，虽深信无法制定包罗万象的法典，但被授予法律解释权限的，仅有经严格遴选产生的法官。在戴西的法治观念里，裁量权等同于“违宪的”、“专横”权力，是绝对不能容忍的，故“法治意味着普通法的绝对最高或优越地位，从而排除政府方面的专横或特权，甚至广大裁量权的存在”［4］。在上述原则的支配之下，两大法律中的“法律”对行政始终处于优越的地位，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。其结果，必然是最大限度地压缩行政机关的裁量空间，从而扼杀了行政契约赖以存在的协商精神。 代写论文 http://
然而，由政府扮演“守夜人”角色的行政法模式，很快成为一幅历史图景。福利国家的发展、社会事务的繁杂，使立法者苦于“无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务，其特征包括没有足够的知识、缺乏充分的远见、欠缺丰富的经验，以及所面临的大量集体行动问题。”［5］立法职能的捉襟见肘，以及法官造法产生的“法律溯及既往”［6］的弊端，促使行政机关由“法的传输带”［7］转变为拥有广泛授权立法职能的“第四分支”，以适应“情况性（situative）”法治国的需要，而这种授权主要是以行政裁量的形式出现的。其主旨，实则为赋予行政机关基于立法目的，在法律明确授权的事项或消极默许的范围内，斟酌选择是否行为以及怎样行为的权力。正是这种选择权的存在，使行政机关与行政相对人在有利于实现立法目的的前提下，就对个案特殊情况进行协商成为可能。 论文代写 http://
（二）民事契约与行政契约的分岔口：契约中的“行政关系” 代写论文 http://
尽管公法私法融合的趋势已经成为普遍共识，但行政裁量下的“自由”所提供的协商空间，并不等同于私法自治。“裁量并没有给予行政机关自由或任意，‘自由裁量’（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有‘合义务的裁量’或者更好一些：‘受法律约束的裁量’。”［8］行政裁量的运作，既为行政契约提供了生存土壤，又为行政契约刻上了行政烙印，使其始终弥漫着浓厚的公法气息：自愿协商的有限性，以及协商结果与行政法规范之间的张力与博弈。这两项契约重要因素上的差异，使行政契约呈现出与民事契约明显不同的运动轨迹，其射程包括缔约程序、缔约当事人的选择、缔约内容、缔约双方当事人的地位与权利义务关系以及缔约后的救济手段。 论文网 http://
这些不同的运动轨迹，部分或全部地成为学者们界分民事契约与行政契约的着眼点。如有学者从缔约主体出发，主张“将一切契约，只要有行政机关参与为契约当事人者，无论有没有法规依据，都一律划定为公法契约”［9］。也有学者以行政主体意欲签定何种性质的契约意图来区分民事契约与行政契约。作为德国理论与判解通说的契约标的说，则提倡以“契约所设定之法律效果，或当事人用以与该契约相结合之法律效果”［10］为划分的界限。更有甚者，在依单一的标准无法清楚地界定民事契约与行政契约时，尝试综合两种或两种以上的标准进行划分，如法国判断行政契约的标准就有“关于公共服务并为行政机关保留了特权的合同。任何一个标准都可能足以将一个合同界定为‘行政的’”。［11］论文代写 http://
但上述学说并没有完成为民事契约与行政契约划地为牢的任务。如缔约主体说――正如许宗力教授自己所指出的，易使原属于行政辅助行为或行政营利行为的契约，都被划分到行政契约的范畴之中，从而损害行政效率。而缔约主观意图说中，“缔约双方主观愿望，并不能作为识别契约属性之依据，因为行政机关在不违反依法行政之前提下，虽有选择行为方式之自由，然一旦选定之后，行为究属单方或双方，适用公法或私法，则属客观判断之问题，由此而延伸之审判权归属之事项，尤非当事人之合意所能变更”［12］。具有广泛影响的契约标的说，依赖于对法律效果之公法或私法属性的判断，而公法私法的判断标准本身就很模糊，尤其是国家作为法规主体亦可区分为“本身地位”与“一般人地位”，故仍无法最终划清两者的界限。至于整体考量的办法，反因各种标准之间的相互冲突更显扑朔迷离。论文代写 http://
界分任务的失败，起因于上述学说仅立足于民事契约与行政契约相异点的表象，而未抓住问题的实质。思考始于行政裁量，亦归结于行政裁量。由于行政契约的订立及其设立、变更或终止的行政法律关系，均系行政裁量权运作的体现和结果，因此，对某一未明身份之契约究属行政还是民事的辨别，最终要追溯至该行政主体有无相应的行政裁量权的判断。当法律法规已经明确契约权利义务所涉事项系行政主体的行政裁量范畴，该契约的行政属性自无疑义。如《浙江省人口与计划生育条例》第14条明确规定：“乡（镇）人民政府、街道办事处、村（居）民委员会、有关单位在人口与计划生育工作中可以采用村规、合同、协议等方式进行管理”，因此，上述主体与相对人签订的计划生育合同自然属于行政活动范畴。若寻找不到直接连结契约的法规范，则视行政组织法上是否将契约权利义务所涉事项划分到该行政主体的分管范围而定，只要契约主要内容属于该行政主体的职权管理范畴，均应认定为行政契约。如浙江省嘉兴平湖市公安局为加强对客运人力三轮车的管理，与三轮车经营者签订了《客运人力三轮车经营管理协议》，其中涉及对非法转租转借经营行为的处罚量化规定。［13］尽管《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施细则或相应办法，均未列明公安机关对客运人力三轮车的处罚权，但交通部《道路运输行政处罚规定》第3条第1款明确了由“县级以上人民政府交通行政主管部门负责本规定的实施”。正是这条规定的概括授权，使客运人力三轮车引发的道路运输管理问题划归到行政领域，平湖市公安局就该项活动与相对人签订的协议，自然就属于行政契约。 代写论文 http://
二、行政处理与行政契约：选择裁量的运作 论文网 http://
根据日本行政法学家美浓部达吉的分析，选择裁量，即效果裁量，“是指是否作出行政行为，假设作出行政行为，那么应作出怎样的处分”［14］。.行政处理与行政契约的分野，实际上正是选择裁量运作的结果。 论文代写 http://
（一）选择裁量的基础：协商式民主的规范效应 论文代写 http://
行政契约产生的真正契机在于，以代议制民主为基础的传统命令式管制模式，疲于应对快速提供高水平管制保护的需求。在适用严格法律保留原则的时期，行政活动的正当性根源于人民投票选举出的代表所制定的法律，因为民主“是为政治决定的一种制度上的安排，在这种安排中，某些人通过竞取人们选票而得到作出决定的权力”。［15］。而随着立法机关的广泛授权，代议制民主所提供的正当性被削弱。为保障行政权的合理运作，政府最初采取增设行政处理的程序性要求，以及为利益受影响群体提供论坛的方式，以期弥补行政机关非由人民直接选举产生、从而在一定程度上欠缺民主性的遗憾，如引进行政听证程序、创设利益代表模式，甚至于期望以成本效益分析方法替代立法过程。然而，“僵化与反应迟缓的控制的增加，不仅削弱了管制的实效性，更降低了管制在被管制群体中的合法性，影响了管制的问责性。”［16］处于分散状况的各个群体仍然难以在增设的程序中集中表达自己的声音，受管制利益或受保护利益由于“管制俘获”（regulation capture）的存在，却得到了相对过份的强调。在行政程序中复制立法过程广泛代表性的设想，不仅没有实现，反而增加了行政成本，影响了行政效率，更使传统的以行政处理为中心的命令式管制相形见绌。
在寻求新的行政活动方式的过程中，人们逐渐将目光移出普遍代表模式的框架，开始关注到协商式民主（deliberative democracy）所产生的公正效应。所谓协商式民主，是指根据直接民主的精神，积极促进公民对公共事务的参与和慎思，强调公民的政治参与除投票、请愿外，更包含在掌握一定资讯的情况下对公共政策的讨论以及促使政策的出台。在行政过程中，协商式民主的规范效果主要表现为通过直接吸纳相对人参与到管制政策的制定过程，借助相对人的知识，赢得相对人的配合，达到良性行政的目标。与行政处理过程中的参与相比，协商式民主下的参与，不再试图对不同利益进行优先排序，不再一味地以多数原则作为执行目标，其更突出行政过程中相对人与行政主体的实质沟通和审慎思辨，而不是行政程序本身。“一个好的民主体系会确保深思熟虑与广为人知的决策体系，而非只是快速呈现个人的意见以及适当的加总而已。”［17］由此，通过个案中行政机关与行政相对人的协商，以最贴近个案特殊情况的方式执法的新型行政活动――行政契约，不仅得以登堂入室，更成为弹性行政要求下的重要行政手段。 代写论文 http://
（二）选择裁量的实质：协商式行政的发展路径 论文代写 http://
行政处理与行政契约所赖以存在的民主基础之差异，决定了两种行政活动方式各自的特色，体现了在传统命令式管制外发展协商式行政的趋势。具体表现在：
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