2018存在于悖论夹缝中的行政规范冲突选择适用权(1)
[摘要] 有人认为法及其他行政规范性文件的效力位阶与适用规则的规定给与了执行机关规范冲突的选择适用权，这实际上是混淆了冲突选择适用权子权力形态与整体的界限；偷换了实体性规定和程序性问题的概念。行政规范冲突选择适用权存在于悖论的夹缝之中，需要在分析其完整样态的基础上区别不同情况考察其行使的可能。《公务员法》关于“违法命令不执行”的规定扩展了规范冲突选择适用权的空间，可也存在着一些缺失，会带来某些困境，可以从法理上探讨改革的可能与路径。 论文网 http://[关键词] 行政规范 冲突 选择适用权 违法命令 论文代写 http://
一、相关事例、案例与问题的提出 论文网 http://
例一：2005年7月媒体广泛报道了黑龙江省“恢复强制婚检”的事件。事情源于2005年6月24日黑龙江省十届人大常委会修订的《黑龙江省母婴保健条例》，在该条例中保留了婚前医学检查的制度，规定：“准备结婚的男女双方，应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记”，“没有婚前医学检查证明的不予办理结婚登记”。但是2003年10月1日开始实行的国务院行政法规《婚姻登记条例》并未要求结婚登记必须提供医学检查证明。然而《黑龙江省母婴保健条例》却符合1995年6月1日开始实施至今仍然生效的《母婴保健法》，该法明确规定“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明”。黑龙江省民政厅有关官员表示《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》发生了冲突，民政部门目前还要按《婚姻登记条例》执行，民政部门事先不知道要修订《黑龙江省母婴保健条例》，而且条例里也没有体现民政部门的意见和态度，其可行性值得商榷。
例二：王凯锋任长乐市财政局长期间，于1995年10月至1997年9月，通过局长办公会研究决定或者授权市财政局信用服务部先后与27家企业签订财政周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保（财政所由财政局领导，实际是财政局的派出机构）。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745.8万余元未能收回。2001年11月，长乐市人民法院一审判决以玩忽职守罪判处该市财政局长王凯锋有期徒刑5年6个月。法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人”；王凯锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王凯锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委(1999)9号文件精神办事的，而福州市政府在2000年6月还专门以《关于研究协调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委(1999)9号文件。此判决一作出，在当地引起舆论大哗。当地旁听的一位财政干部说得一针见血：‘王凯锋是政策和法律冲突的牺牲品。’”，“王凯锋的行为，一方面是下级服从上级的职务行为，另一方面却被指控为犯罪。政策和法律打架，执行政策的人成了替罪羊。”
例三：2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据《中华人民共和国种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。法院根据上位法做出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条(原文如此)自然无效……。”此案的判决书在当地人大和法院系统引起了很大的反响。为此，河南省高级人民法院在关于此事的通报上指出，人民法院依法行使审判权，无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。 论文网 http://
以上三个事例的核心都是关于行政规范冲突的选择适用问题，由于行政规范冲突的广泛存在，这一问题也就成为我国法治进程中急需廓清的现实课题。在以国家权力的行使为基础和国家强制力为保障所制定实施的规范体系中，行政规范的数量是最多的。广义的行政规范既包括行政法规范，即宪法、全国人大及其常委会制定的法律、行政法规和规章中有关行政的内容，也包括行政法规、规章以下的其他行政规范性文件（以下简称为其他行政规范性文件）的内容；狭义的行政规范仅指行政法规范。本文在广义的基础上探讨行政规范冲突的适用问题。行政规范冲突选择适用的关键是规范适用机关是否享有选择适用权，因为行政规范冲突往往只有在规范适用的过程中才能暴露出来，选择适用权的有无直接关系到行政机关和司法机关规范适用行为的正确与否。在看到以上事例、案例后人们不禁要问：例一中黑龙江省民政厅直接拒绝适用地方性法规有没有合法性？例二中有关公务员因为执行和法律相抵触的规范性文件而身陷囹圄，那么事前他是否可以拒绝执行？例三中法院拒绝适用地方性法规并对和上位法冲突的规范作出无效的评价是否有法理基础？这些疑问可以概括成一个基本的问题，即我国行政机关和司法机关是否享有行政规范冲突的选择适用权，如果其享有该项权力，那么其选择适用规范的范围是什么？ 论文代写 http://
二、行政规范冲突选择适用权的完整样态
广义的行政规范包括宪法中有关行政的内容，但是和宪法内容冲突的判定属于违宪审查的范畴。违宪审查权一般由特定的司宪机关如宪法法院等或国家最高权力机关行使，即便是在有些国家由普通法院行使，也必须遵循一些特定的原则和程式，由于其涉及到宪法的解释权和监督权，因此和行政规范冲突选择适用权有本质的区别。由此可见，本文所指称的适用权仅指法律位阶以下的行政规范冲突选择适用权。http://
为了类型化研究的需要和行文的方便，行政规范冲突选择适用权可分为三类：一是行政法规范冲突选择适用权；二是其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权；三是其他行政规范性文件之间规范冲突的选择适用权。由于前两类适用权在适法的过程中遇到的频率较高，而且对其研究极为薄弱，人们普遍存在诸多的困惑，下面结合本文列举的三个事例重点对这两类适用权涉及的有关问题作一下探讨。 论文网 http://
为便于后续问题的展开，需要有一个基础和平台，因此有必要对行政规范冲突选择适用权进行解构，分析其应然性的完整样态。 论文代写 http://
1.行政法规范冲突选择适用权。根据该权力的行使过程，可以将其分解为以下的子权力形态：一是冲突存在疑问权；二是冲突存在判断权；三是个案中可用规范的确认与适用权。“一般来说，只要各法律对同一问题作了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。”在法律适用的过程中若不同的行政法律调整同一法律事实而可能出现不同的法律后果时，适法机关就可以怀疑行政法规范之间存在着冲突。既然产生了怀疑就要对此作出判断，但是在绝大多数的情况下，适法机关并不拥有这种判断权，因为认定行政法规范冲突的存在实际上是一种违法审查，必须由有权机关作出，这也为悖论的存在埋下了伏笔。在有权机关确认行政法规范冲突存在的前提下，适法机关就可以在个案中以立法法确立的适用规则确认可用的规范并根据法律事实具体的加以适用。因此对于行政法规范冲突选择适用权的分析必须从子权力形态入手，从整体上加以把握，而不可以偏概全。http://
2. 其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权。行政法治对于其他行政规范性文件的一个基本要求是其内容不得违法。因此其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权解决的基本问题是审查其他行政规范性文件的内容是否合法并作出适用选择，在规范层面表现为其他行政规范性文件规范不得与法规范相抵触。由此看来该权力的子权力形态主要包括文件规范违法疑问权、判断权与个案中可用规范的确认与适用权。http://
三、行政规范冲突选择适用权在规范适用中的悖论与消弭进路 论文代写 http://
我国立法法有关条款规定了行政法规范冲突的选择适用规则，其中最基本的包括上位法的效力高于下位法；同位法中的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定等等。有人据此得出结论“立法法以及其他有关法律规定不同法律规范的效力等级及选择优先适用的法律规范的规则的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。”这种观点是值得商榷的，它实际上是混淆了行政法规范冲突选择适用权子权力形态与整体的界限；偷换了实体性规定和程序性问题的概念，把二者完全混同。因为立法法的规定只是解决了在行政法规范冲突已经构成的情况下，怎样根据效力位阶选择适用规范的问题，但是对于如何判断行政法规范冲突已经存在并没有做任何的规定。因此立法法的规定充其量只能得出适用机关可以行使行政法规范冲突选择适用权中的第三项子权力，即在行政法规范冲突已经构成的前提下个案可用规范的确认与适用权，我们可以称之为狭义上的行政法规范冲突选择适用权。行政法规范冲突选择适用权的关键是判断和确认行政法规范冲突的存在，这是一种程序性的权力，而立法法关于适用规则的规定主要是解决实体法上的适用问题，不可混同。“法律规范位阶只调整实体法上的位阶和适用问题，而没有解决谁有权审查某一法律规范是否符合上位阶法律（审查权），以及在出现规范冲突的情况下对无效性——一般性或者对具体的案件——作出具有约束力的确认（撤销权）的问题。这是一个程序法问题，但其后果却是实体性的。因为，在没有审查权，不能审查下位阶法律规范是否违反上位阶法律的情况下，必须适用该规范（因为在这种案件中不允许确认），在没有撤销权的情况下同样不能以无效为由拒绝适用。”其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权面临着同样的问题，关键是规范适用机关是否拥有冲突存在的判断权。 代写论文 http://
（一）属性悖论与消弭进路 代写论文 http://
行政机关和法院是法律适用的主要主体，绝大多数的行政法规范要通过行政机关和法院的活动得以实施，其他行政规范性文件也主要通过行政机关得以执行。行政规范冲突绝大部分是在规范适用的过程中发现的，这也成为困扰适用机关、影响规范适用的一个重大问题，那么行政机关和法院作为规范适用的主体，是否可以像有些学者认为的那样未经法律授权当然享有并可迳行行使行政规范冲突选择适用权呢？根据前面的论述，行政规范冲突的疑问权和冲突存在确认后的个案可用规范确认和适用权无疑是可以行使的，但是否可以行使行政规范冲突的判断权呢？也就是行政机关和法院是否可以进行规范审查？如果未有法律的明确授权答案必然是否定的。要厘清这一问题要从行政机关和法院的性质入手： 论文代写 http://
1.行政机关的性质和规范审查。根据我国《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，我国行政机关是国家权力机关的执行机关，必须依法行使职权。行政机关上下级之间是领导与被领导的关系，地方各级人民政府除了对本级人民代表大会负责并报告工作外还要对上一级国家行政机关负责并报告工作。地方各级人民政府的各工作部门都受人民政府的统一领导，并且依照法律和法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。在现代国家，行政科层体制的约束和法的安定性，都禁止行政机关在未有法律特别授权的情况下在个案中拒绝适用某一行政规范。虽然法和其他行政规范性文件从效力位阶上是呈现一种金子塔形状的，但是“上级的抽象命令包括法律规范在内，所体现的常常只是实体法上的位阶和具体适用问题，而并不解决谁有权审查该规范是否符合上位法律法规等程序问题。在不解决谁有审查权的情况下，下级的任务当然只有执行，他对上级的规范性命令通常就不得以违法和无效为由而拒绝服从。”而且位阶较低的规范本身就是为了执行和适用法律的方便而制定的，因此一般更为具体。“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。”“适用的优先性来自在各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。”因此除非有法律的特别授权，行政机关是不得进行规范审查的，因为行政机关的任务就是执行法律和上级行政机关的文件，并优先适用下阶位的规范。 论文网 http://
2 .法院的性质和规范审查。根据我国《宪法》和《人民法院组织法》的规定，法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权。法院在行政诉讼中的任务是根据法律审查具体行政行为的合法性。因此从原则上讲如果没有法律的特别授权法院是不得对法律包括《立法法》确定的狭义的法律、行政法规、地方性法规和规章等进行审查的。 代写论文 http://
通过以上的分析我们不难看出行政机关和法院的性质与行政规范冲突选择适用权的属性在我国存在着天然的悖论。但是由于种种原因行政规范冲突在现阶段又是无法完全避免而客观存在的，那是不是意味着行政机关和法院只能置高阶位法所追求的正义而不顾只能适用低阶位的规范，答案显然是否定的。消弭这种悖论的进路有两种：一是经法律特别授权由规范适用机关单独的行使行政规范冲突选择适用权；二是在现有的法律框架内由规范适用机关和有权进行规范审查的机关共同行使行政规范冲突选择适用权。下面结合我国的实际分别加以论述：
1.规范适用机关单独行使的行政规范冲突选择适用权。规范适用机关要想单独的行使行政规范冲突选择适用权必须有法律的特别授权，此处所讲的法律应该为全国人大及其常委会制定的狭义上的法律，因为该权力涉及到规范审查，是对现行权力格局的重大的变化。那么现行的法律有没有这种授权呢？http://
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