2018试论立法不作为表现、危害及其规制（149）(1)
[摘要]立法不作为是指对于应当进行立法的事项没有进行立法，从而造成公民权利无切实保障，国家权力滥用。立法不作为可分为隐性和显性的两类，因此，对立法不作为的规制也可分为两方面，对于隐性的立法不作为，主要通过完善民主政治来加以解决；对于显性的立法不作为，则可以通过“宪法司法化”和“违宪审查制”，以及建立公民监督立法制度加以解决。 代写论文 http://[关键词]立法不作为 类型 现状 完善 论文网 http://
关于养路费的问题，最近为媒体和大众所关注。此事最早由中国青年政治学院副教授周泽在《检察日报》发表名为《养路费：最近六年都是违法征收》1的文章引发，文章表示，“在目前的法律体系内，《公路养路费征收管理规定》关于征收养路费的规定，缺乏法律依据。”10月30日，周泽向全国人大常委会法工委提交了《审查养路费征收法规、规章违法问题暨撤销违法的养路费征收法规、规章建议书》。不过，最近，全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室负责人出面表态认为，交通税费改革是依《中华人民共和国公路法》的授权，由国务院决定分步骤进行的，在燃油税没有出台前，各地仍按照现行规定征收公路养路费等交通规费，是符合法律规定的。 论文网 http://
尽管有权威人士出面表态，但是，有关养路费合法的言论仍然值得商榷。因为，1999年10月31日颁布的《中华人民共和国公路法》规定：“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定。”而交通部决定明年继续征收养路费的依据——2000年1月14日国务院发布2号通知却规定：在交通和车辆税费改革方案正式公布实施之前，各地仍应继续征收公路养路费、车辆购置附加费、公路运输管理费等交通规费。显然，《公路法》是要求以征税的方式来筹集公路养护资金，而国务院通知规定的是用收费方式来筹集养护资金，国务院的通知与《公路法》的规定存在形式上的冲突，并不符合法律的规定。《公路法》明确要求要用征税的方式来筹集公路养护资金，并授权国务院加以具体规定，但国务院却在法律授权六年多后，仍然没有进行具体规定，这使得六年以来征收的数以千亿元的养路费处于师出无名的尴尬地位。中国法学会行政法研究会余教授在接受记者采访时认为：“新的法规出台后，国务院应该出台具体实施办法，但五六年以来，都没有相关规定出来，所以确切地说应该是‘立法不作为’。”由此，从这一事件，牵涉到另一个法律问题：在立法机关（包括具有立法权的行政机关）立法不作为，使得法律发生冲突，或者公民的权利无法得到法律保障时，如何办？ 论文网 http://
一、“立法不作为”类型与表现 代写论文 http://
通常我们只听说过也只讨论过行政不作为，从来没有听说和讨论过立法不作为。行政不作为通常是指行政机关及其工作人员，对于法律明确赋予其的职责不履行的行为，对于行政不作为造成国家、集体、社会财产损失和公民的人身与财产损害的，要追究相应的国家机关工作人员的行政责任甚至法律责任，《国家赔偿法》也明确规定了，行政不作为造成公民损害的，应当给予赔偿。但立法不作为却在国家法律中没有丝毫体现，那么，什么是立法不作为呢？ 代写论文 http://
在我看来，立法的不作为，可以称作隐性的和显性的。隐性的立法不作为，是指宪法和法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责，由于需要立法机关来制定相关的法律完善实施细则，使公民权利得以确实的保障、国家机关必须强制实施其职责，但是由于宪法与法律没有明确作出相关立法机关必须进行立法的要求，立法机关迟迟不制定相关的法律，来保障宪法与法律所规定公民权利得以落实、使国家机关的职责得以切实履行。 论文网 http://
隐性的立法作为的义务，其主要源于宪法的隐含性委托，即虽然宪法并未明文课以立法者为一定立法行为，但根据宪法核心理念及宪法之最低保障的需要，立法者必须将其具体化而负有的义务。 代写论文 http://
隐性的立法不作为，在我看来最典型的事件莫过于前几年的中国“宪法司法化第一案”揭示出的问题。此案发生在山东省滕州市，女青年齐玉苓对冒用其姓名和档案而上了中专的陈某及其母校以侵害姓名权和教育权为由诉诸法院。1受教育权是公民的宪法上的权利，《中华人民共和国宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”但是，受教育权并没有在法律中规定为民事权利，按照以往惯例，是不能直接引用宪法来打官司的。因此，齐玉苓主张由于受教育权受到侵犯遇到司法上的瓶颈，在这种情形下，经过请示，最高人民法院于2001年6月28日作出了法释25号批复，明确指出以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任。此案虽然得到公正审理，但由此引发的讨论却不绝于耳，多数人关注如何让宪法规定的条文直接在司法中运用，但实际上，如果立法机关及时落实了宪法的规定，在民事法律中及时规定了公民的受教育权并规定相应的保障规则，那么，司法机关说可以直接引用民事法律进行审判，而无须求助于宪法的条文。因此，从某种意义上讲，“宪法司法化第一案”的出现也可以视为是立法机关不作为引发的。 代写论文 http://
显性的立法不作为，是指宪法与法律明确规定了立法机关（包括具有立法权限的行政机关）应当对某一事项进行专门立法，相关立法机关迟迟不进行立法，或者对相互冲突的法律、法规不进行有效清理，抑或对应当及时批准和备案的下级立法机关或行政机关的法规不及时批准或者备案，以致公民权利得不到具体的保障和国家机关职责无法得以履行。
显性的立法作为义务，来源于宪法与法律明文规定，即宪法和法律明确给立法机关、行政机关课以一定义务，要求对某一事项进行立法（有的明确规定了立法的时间），或者要求他们及时清理和批准一定的法律、法规、规章。由此，显性的立法不作为或分为应当立法事项不作为，应当清理、批准法律不作为。应当立法事项不作为，本文前开头提及的养路费争议可以算一例。前些年，有两件成诉的“立法不作为”案件，特别值得一提。http://
一起是中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案。12002年5月，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭接到江宁区建设局下属部门——科学园发展公司的拆迁通知，双方因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭向区建设局提起行政裁决申请。江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》，裁决科学园发展公司给予化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。区建设局依据的《暂行办法》，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月南京市又制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的《暂行办法》。按南京市 2001年的拆迁办法核算，应补偿化工厂447万元；按南京市2000年的拆迁办法，应补偿303万元；而按江宁区1996年的《暂行办法》，却只须补偿 135万元。对于区建设局的裁决，杨春庭认为极不合理。2003年3月24日，化工厂向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉状，将南京市江宁区政府告上法庭，理由是后者不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重。此案最终被法院驳回起诉。另一起是包头空难遇难家属起诉民航总局行政立法不作为案。22004年11月21日包头空难中机上47名乘客、6名机组人员全部遇难。我国空难赔偿的唯一标准源自1993年国务院132号令修订的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，“承运人对每名旅客的最高赔偿金额为人民币7万元”。包头空难一周后，东方航空公司公布赔偿办法，首先强调7万元基数，最终确定每位罹难者的赔偿金额为21.1万元。遇难者中有一家知名公司的副董事长兼总经理陈苏阳，陈苏阳没有买航空意外保险，也就意味着只能赔偿21.1万元。这数目仅仅是他生前几个月的工资。他的妻子桂亚宁无法接受以21万元作为对丈夫生命的“廉价补偿”。2005年3月4日，她委托律师将诉状递至北京市第二中级人民法院，诉讼理由为民航总局行政立法不作为。此案也被法院以“不属于行政诉讼的受案范围”裁定不予受理。 再如1995年颁布的《中华人民共和国检察官法》第45条规定：“检察官的退休制度，根据检察工作特点，由国家另行规定。”但时隔11年了，国家也没有另行规定，检察官的退休制度仍然没有自身的专门规定，顾秀莲副委员长在2006年8月26日关于检查法官法、检察官法实施情况的报告指出：在检察官法中，有多处要求“由国家另行规定”或由有关部门“制定”规定（如检察官的等级编制、工资标准、检察津贴等）的条款，但到目前为止，这些有关检察官职业保障的配套规定仍未出台，使检察官法中有关激励机制的一些规定未能落实。显然，这里面立法机关也授权和要求有关机关进行立法，但有关国家机关迟迟不予立法，也是一种“立法不作为”，不过，这里并没有明确要求哪一国家机关进行立法。 论文网 http://
应当清理、批准法律不作为，最典型的是由孙志刚事件引发的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是在1982年由国务院颁布的，属于行政法规，里面对于城市流浪乞讨人员进行收容遣送涉及到对公民人身自由的限制。2000年颁布的《立法法》规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律，同时，《立法法》也规定，“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”。所以，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在《立法法》颁布后应当自动失效，由国务院废止。那么，在制定机关不主动废止的情形下，全国人大常委会也有权并且有义务予以撤消，但是直至2003年，这一《办法》还在适用，这就涉及立法机关不作为的问题。 代写论文 http://
二、“立法不作为”之危害http://
行政不作为的危害我们很清楚，法律赋予行政机关的职责，行政机关不予以执行，轻则延误时机，使公民生命财产安全得不到保护，重则危害公共利益和社会秩序，使得公众和国家的重大利益蒙受重大损失。正是因为行政不作为的危害为大家所目睹，所以，法律和行政规章规定了对行政机关及其工作人员的不作为要追究纪律、行政甚至刑事责任。
但是，立法不作为的危害却不为人们所熟知。这主要可能因为公众认为立法行为是民主政治的事情，是一种公意的表达，那么，立法的迟延是公众认为立法时机不成熟，或者公众意见有重大分歧，自身不能很好地进行立法。所以，公众一般不认为存在立法不作为，否则追究立法不作为，也就是追究公众自身的责任，因为参加立法的代表是公众选举产生，立法不及时最终的责任仍然是公众自身。所以，公众往往或者自认倒霉，或者是呼吁加强立法，很少考虑其中有立法机关的失职或者拖延的行为，更没有想过能通过什么途径来敦促立法机关进行立法，促进法律的规定更能详细地落实到现实层面上来。 论文网 http://
然而，现代立法并不是采取直接民主制，由公众自身来参与和掌握立法，而主要采取的是代议制民主，立法是由人民选举产生的代议机关来进行，更何况，许多立法事项已经由立法机关授权给了行政机关。我们承认，一些宪法与法律明确规定了的事项，在落实其具体规定时，需要政策上的考量，需要进行立法上的博弈和利益平衡。但是，许多宪法与法律已经规定了的公民权利与国家机关职责，实际上已经是经过了立法博弈，是利益平衡的结果。因此，立法机关有责任立法进行详细的规定，立法机关如果不积极履行立法的义务，不仅会使得这些权利与职责有落空的危险，并且也是违背了人民赋予其的职责。 代写论文 http://
所以，立法不作为的主要危害在于：一是会将宪法与法律所赋予以及保障的公民权利落空，权利的实现不能仅仅靠法律的宣示，而必须要有一系列的保障措施，公民享有什么权利，该如何履行，当公民的权利受到侵犯时，公民可以通过什么渠道来加以救济，侵权人应当受到什么样的惩罚，国家机关应当履行什么样的职责来保障公民权利得以实现。否则，就像齐玉苓受教育权受到侵犯，尽管宪法明确规定了公民的教育权，但司法实践中仍然陷入无法进行救济的尴尬局面；二是会将给国家不积极履行职责或者超越职权提供借口。在实践中，行政机关与司法机关的权力行使都是以“法有明文规定”为限，宪法和法律上虽然规定国家机关的职责，但没有具体如何行使职责的规定，行政和司法机关权力的界限不明，他们或者以法律没有规定而拒绝履行职责，或者超越职权行使权力；三是有损于民主政治和法治建设。人民选举代表，组成立法机关，就是希望立法机关能及时颁布法律来保障人民的权利，如果宪法与法律规定的人民权利，迟迟不能进行详细规定，那么就有违人民当家作主的宗旨；其次，也与法治背道而驰，法治要求已有法律得到遵守，当然包括那些宪法和法律宣示了权利要能真正在现实中存在，法治也要求一切国家权力遵守宪法和法律，那么对于法律中明确要求国家机关进行立法的事项就必须进行立法。 论文网 http://
那么，是不是所有的没有进行立法的行为都可以构成“立法不作为”，显然不能这样认为，笔者认为，“立法不作为”的构成要件有这么几种：一是宪法、法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责，或者在宪法、法律中明确规定了立法应当对某一事项进行立法，抑或有相关相冲突的法律、法规、规章的存在；二是立法者（含享有立法权的行政机关）在宪法、法律明确规定的时间内没有进行立法，或者没有明确的时间，但在合理的时间内没有进行立法，抑或在合理的时间没有对相关法律、法规、规章进行清理，没有对下级机关的法规、规章进行批准；三是立法者的这种不作为的行为已经造成公民权利受损或者国家机关职责不能履行给公共利益带来损害，或者可能对公民权利和公共利益造成重大损害；四是立法者的这种不作为的行为不属于其自由裁量立法范围，并且不作为没有合理理由。
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