2018中国行政强制执行制度及立法构想(1)
行政强制执行制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公
共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主
要特征的，因此，该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直
接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政强制执行权力
成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的
法制实践，各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。首先，在主
体上，形成了“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执
行为例外”的特有执行模式。①其次，在手段上，直接强制似远远多
于间接强制。再次，在程序上，则以法院“非诉讼化”的“申请与形
式审查”为主要形式。最后，在监督与救济方面，则以行政复议、诉
讼与国家赔偿为主要途径。但是，制度的初步建立既不意味着其合理
性得到肯认，也不意味着法治化程度得到提高。相反，从我国行政强 论文代写 http://
制执行实践来看，目前还存在着大量问题，主要表现在，缺乏统一立
法，执行权限模糊，手段混乱，程序不健全，行政决定的执行缺乏力
度等，这些问题亟待统一立法解决。本文正是从我国行政强制执行的
现状出发，通过对行政强制执行存在问题的分析，提出制定统一行政
强制执行法的立法构想，以期抛砖引玉，推动行政强制执行法的研究。 论文网 http://
一、我国行政强制执行的理论 论文代写 http://
我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础
上结合我国行政管理实践逐渐形成的。学界关于行政强制执行的表述
尽管不完全一致，②但主要内容是大体一致的。即行政强制执行的主
体是国家机关；行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务，采取的
手段为强制措施。不同定义的区别在于：首先，对行政强制执行主体
认识不同，有人主张不论是行政机关还是司法机关，均有权采取强制
手段追使当事人履行义务，有人主张只有行政机关实施的强制执行才
称为行政强制执行，司法机关执行行政决定或行政法义务的行为不是
行政强制执行。其次，对强制名义认识不同。有学者主张强制执行只
能依据行政决定，不能直接依据法律实施强制，而大多数学者主张行
政强制执行所针对的是当事人不履行行政法义务的行为，所以，无论
是行政法确定的义务还是行政机关决定确定的义务，均可成为行政机
关强制执行的名义。再次，执行的手段不同。有学者将行政强制执行
的手段界定为行政强制措施，有的将其界定为行政措施，有的将其界
定为强制方式。最后，强制执行追求的结果有差异。多数学者主张强
制执行的结果是迫使拒不履行义务的公民法人或者其他组织履行义务，
也有学者认为，如果行政强制执行针对的是可以代为履行的义务或某
种状态，那么达到与义务履行同一的状态也属于行政强制执行追求的
结果。上述观点的差异，一方面反映出学术界对行政强制执行的执行
机关、执行内容、执行手段及执行结果等方面认识的不同，另一方面
也说明，行政强制执行理论与一国行政强制执行实践的紧密联系。我
国行政机关与法院共享行政强制执行权的实践反映了我国行政强制执
行理论的不成熟与复杂性。要彻底有效地解决行政强制执行实践中的
各种问题，仍必须对行政强制执行理论进行深入研究。我认为，下述
几个问题则是行政强制执行理论首先应当予以回答的。 论文网 http://
（一）行政强制执行的性质 代写论文 http://
行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混
合的行为？如果是行政行为，如何解释法院依申请采取强制措施的行
为？如果是司法行为，那么又如何解释行政机关自行执行的情形？如
果是混合行为，是否意味着行政强制执行本身就是一种界线不清的行
为，很难界定。事实上，行政强制执行是就行政机关或司法机关所要
强制当事人履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法
机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机
关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。
所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，
另外一些则为司法行为。但从行政强制执行的内容即行政义务角度看，
行政强制执行是一种行政行为。由于性质不同，救济途径也有所不同。
如果是针对行政强制执行的内容寻求救济，只能通过行政诉讼和行政
复议途径；如果是针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通
过行政诉讼和司法申诉赔偿进行。 代写论文 http://
（二）行政强制执行权与行政权的关系 代写论文 http://
有学者认为，行政强制执行权是行政权的一部分，行政主体既有
下命令权，自然也有执行权，此观点源于二战前德日行政法学者的著
作。③也曾长期支配着普鲁士的政治法律实践，奠定了德国行政强制
执行制度的基础。本世纪初，德国的行政强制执行制度被日本所接受
和移植，并通过日本，对中国的行政强制执行制度也产生了决定性的
间接影响。④二战以后，随着各国民主政治体制的重建，对行政强制
执行制度也进行了改革，行政权当然包括强制执行权的观念受到冲击，
行政强制执行权须有法律特别授权的观念逐渐为人们接受。看来，在
现代社会，并不能绝对地认为强制执行权是行政权的自然延伸，它同
样需要法律的授权。行政机关在当事人拒不履行法定义务时，并不自
然地享有强制执行的权力，仍应视法律的具体规定判断自己能否实施
强制执行。 论文代写 http://
（三）为何行政机关必须享有一部分强制执行权 论文代写 http://
行政强制执行意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直
接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态。虽然
行政机关不享有全部的行政强制执行权，但毕竟不同于民事法律关系
中一方当事人不履行义务时，对方当事人必须借助法院强制执行的情
形。这是因为，“行政处理由于具有效力先定特权，它的执行方法和
私人关系中义务不履行的执行方法不一样。在私人关系中，一方不履
行义务时，对方只能请求法院确认义务的存在，并强制他方履行义务。
除通过法院外，私人不能有其他强制履行义务的方法。行政处理由于
具有效力先定的特权，一旦成立就假定符合法律规定，不需要通过法
院确认，当事人不服时，只能通过法定的程序申诉。当事人不履行义
务时，行政机关可依职权执行。……行政处理具有强制执行力量是由
于公共利益的需要，行政机关为了公共利益所作出的决定，如果公民
可以拒绝执行，公务将无法实施，国家将成为无政府状态。”⑤正是
在这个意义上，世界许多国家行政机关都享有程度不同、范围不一的
行政强制执行权。“行政机关则得以本身之公权力，实现行政行为之
内容，无须藉助于民事法院之执行程序，此乃行政执行之特征所在。” 论文代写 http://
⑥但是，由行政机关自身强制执行行政决定或行政法义务，多少会引
发执行不公，侵害相对人合法权益的现象，为了有效制约行政强制权
力，除立法统一规定行政强制的条件，程序等内容外，还需将一部分
行政强制执行权交给法院。这才能从根本上限制或监督行政机关滥施
行政强制现象的发生。http://
（四）划分行政机关与司法机关强制执行权的理论 论文代写 http://
很多人认为，我国行政强制执行权的划分属于折衷模式，即“并
不一概否认司法机关的行政执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权，
也不完全把行政执行权归集于司法机关而排斥行政机关的强制执行权。
……何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执
行，须由法律法规明示。”⑦而法律法规的规定又很不统一，有的法
律规定须申请法院强制执行行政处理决定，有的法律规定行政机关强
制执行，有的法律规定要行政机关自行执行或申请强制执行，有的法
律甚至没有规定由谁执行。至于法律为什么这样规定，而不那样规定，
很难说清楚。为此，有学者提出了划分行政强制执行权的理论标准，
即：“（1）对一些专业性、技术性较强的需要强制执行的情况，法
律一般规定由各主管行政机关自行执行。如强制拘留、滞纳金、强制
收兑等等，名目很多，但此类规定只限于极少数行政机关。（2）对
一些各行政机关普遍需要的执行手段，如强制划拨，由各单行法规定
是否由行政机关行使法律没有授予的，任何行政机关都无权行使。为
了防止滥用此项权力，损害个人、组织的合法权益，国家只给了少数
几家行政机关，其他都申请人民法院强制执行。（3）个别对个人、 论文代写 http://
组织的权益关系特别重大的，法律规定也要申请人民法院强制执行，
如房屋拆迁、土地退还等。（4）凡是行政机关没有得到强制执行授
权的，一律申请人民法院强制执行。”⑧但是，这种标准仍很难掌握。
就海外理论而言，似乎存在一项划分行政执行与司法执行的相对统一
的标准，即“欧陆各国对于行为或不行为之执行，固均由行政机关自
行为之，而有关公法上金钱给付之执行，则并非由行政机关自为执行
。”⑨至于金钱给付义务由谁强制执行，各国做法又不完全一致。如
奥地利对于金钱给付义务的执行，由县政府及联邦警察官署有权选择
适用《税捐执行通则》，行使财税官署之权限，自行执行，或以债权
人之身份向法院申请强制执行。在德国，公法上金钱给付之执行，法
规未有特别规定时，以税务局为执行机关。执行标的为动产的，依
《租税通则》所规定的程序执行，如为不动产则由法院依民事强制执
行程序执行。⑩看来，把行政相对人所负的义务区分为作为、不作为
及金钱给付义务，并在此基础上划分行政强制执行机关是有一定道理
的。 论文代写 http://
值得说明的是，有些行政义务是无须执行的，故也谈不到强制执
行的问题，“如果行政处理的内容是决定或确认某种法律关系时，不
需要执行。例如任命某人为公务员，剥夺某公务员的荣誉称号、开除
某学生学籍，这些行政处理所规定的内容，根据行政处理本身就已实
现，不需要其他的执行行为。”⑾ 论文网 http://
（五）行政强制执行措施与行政强制措施、即时强制、司法强制
措施的关系
行政法理论虽然在不同意义上使用行政强制执行、行政强制措施
及即时强制概念，但实践中的区分却并不明显。特别是有关强制执行
中直接强制与即使强制，法院依行政机关申请采取的强制措施与司法
强制措施等概念之间并无明确界线。按照现在较为流行的观点，行政
强制执行是行政机关依法强制拒不履行法律规定义务的相对人履行义
务的行政行为，而行政强制措施是行政机关为了预防制止危害社会的
行为而采取的限制人身自由、财产权利使其保持一定状态的手段。行
政强制措施包括各种性质的强制措施，如强制预防、强制制止、强制
恢复、强制保全、强制执行等。行政强制执行的表现形式行政强制执
行措施只是行政强制措施的一部分。它们在前提、目的、起因、采取
机关等诸方面均存在区别。⑿行政强制措施与即时强制都属于强制执
行，不同之处在于，采取行政强制措施必须经过法定程序，而即时强
制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，即可采取，行
政强制措施针对的是违法的嫌疑，而即时强制则主要由于情况紧急。
⒀行政机关申请法院强制执行时法院采取的强制措施与司法强制措施
并无不同。我认为，根据性质不同将行政强制措施划分为几种是恰当 代写论文 http://
的。行政强制执行所采取的行政强制措施实为行政强制措施的一介种
类。所以法律如果仅规范行政强制执行措施而不及其余是不妥的，理
论上也应将二者视为种属关系研究。行政强制措施与即时强制也是种
属关系。因为即时强制只是行政强制措施的一种，或为制止性的，或
为保全性的，或为促使性的，或为恢复性。即时强制与行政强制执行
措施的区别在于前者是直接依据法律采取的，而行政强制执行措施则
以法定义务或行政决定确定的义务为前提。即时强制实际上不是行政
执行问题，只是由于即时行政强制措施与其他行政强制措施十分接近，
所以常放在一起规定。http://
二、我国行政强制执行立法及实践
我国行政强制执行的立法与实践均始自80年代以后。80年代以前，
包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前甚至倒
退阶段，严格地讲，此时的行政处理决定基本上依靠行政隶属关系得
到执行。例如，当企业不履行纳税义务时，行政机关可以直接通过行
政手段迫使企业履行。另外，对公民拒不履行行政决定的，也完全可
以通过行政命令及压力实现。所以，在当时社会条件下，不可能，也
不必要建立行政强制的法律制度。进入80年代以来，随着立法进程的
加快，有关行政强制执行的立法也逐渐增多。从立法的内容看，既有
对财产的强制执行，如对违章建筑的强制拆除，对滞纳金、罚款的扣
缴，也有对人身和行为的强制执行，如对违反治安管理的行政拘留，
违反环保法的责令停产停业的执行。从执行主体上看，立法将行政强
制执行划分两大类： 论文代写 http://
（一）行政机关自行强制执行 论文代写 http://
行政机关自行强制执行的内容往往是行政机关在行使职权时为当
事人设定的各种作为或不作为的义务，遇有当事人拒不履行该义务时，
行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行。如《治安管理处罚条例》
规定“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制
传唤。”“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接
受处罚，对抗拒执行的，强制执行。”《兵役法》第61条规定：“有
服兵役义务的公民有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正，
逾期不改的，由县级人民政府强制其履行兵役义务。”《税收征收管
理法》第28条规定：“欠缴税款的纳税人需要出境的，应当在出境前
向税务机关结清应纳税款或者提供担保。未结清税款，又不提供担保
的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”《内河交通安全
管理条例》第33条规定，对于“擅自设置网具或种植水生物的，主管
机关应当责令所有人限期清除，或者强制清除。”《外国人入出境管
理法实施细则》第51条规定“本章规定的处罚，由公安机关执行。”
行政机关自行强制执行的情形除上述几种外，还包括强制遣送出境、
强制许可、强制收兑、强制退还、强制拆除、强制检定、强制变卖、http://
强制收购等。⒁http://
行政机关自行强制执行通常仅限于行政机关为相对人科以普通义
务和法律法规确定的义务，较少及于行政机关对违反法律法规者科以
制裁性义务的情形，这是我国立法的一种特殊现象。此外，这类行政
强制执行多以行为和人身为强制内容，相反，有关金钱给付义务的履
行除特殊几类行政机关享有自行强制执行的权力外，多数行政机关没
有此种权力。⒂ 论文网 http://
（二）申请法院强制执行 论文网 http://
从我国行政强制执行立法可以看出，行政强制执行主体以法院为
主，以行政机关为辅。故学术界将这种制度总结为“以申请人民法院
强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的体制。⒃尽管也有
人对这种体制批评甚多，但目前仍是不可改变的事实。⒄纵观80年代
以来制定的法律法规，绝大多数法律均将行政处罚的执行权交于法院
。例如，1983年通过的《中华人民共和国海上交通安全法》第45条规
定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可
以在接到处罚通知之日起十五天内，向人民法院起诉，期满不起诉又
不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”1982年通过的《食
品卫生法》（试行）第38条也规定“对罚款的决定不履行又逾期不起
诉的，由食品卫生监督机构申请人民法院依照中华人民共和国民事诉
讼法（试行）规定的程序强制执行。”1984年通过的《森林法》第39
条规定，“当事人对林业主管部门的罚款决定不服的可以在接到罚款
通知之日起一个月内,向人民法院起诉；期满不起诉也不履行的,林业
主管部门可以申请人民法院强制执行。”《税收征收管理》第56条规
定，“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院http://
起诉，又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制
执行。”值得注意的是，进入90年代以来，我国很多立法一改过去在
法律责任一章交代诉权、诉期的同时规定行政机关向人民法院申请执
行的立法习惯，规定行政处罚的同时并不明确规定处罚的执行问题，
例如1998年公布的《证券法》第11章规定了34项处罚条款，但并没有
规定行政处罚决定的执行机关和权限。这不是立法的疏忽，也并不意
味着授权行政机关可以自行强制执行。事实上它是一种约定俗成的立
法意识的反映，即凡是法律法规未授权行政机关自行强制的，均需向
法院申请强制执行。当然这种立法习惯的改变与《行政诉讼法》的规
定有直接关系。《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组
织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可
以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”就立法而言，申请
法院强制执行的行政义务多为金钱给付义务，即行政处罚中的罚款、
没收等财产罚。早先个别法律规定法院强制执行的内容还包括“吊销
职务证书”等处罚，很明显这是立法的疏忽。按照《行政处罚法》第
6章的规定，执行的内容也全都是财产罚。诸如警告、暂扣吊销许可
证、执照处罚都是类似确认或形成判决的处罚，无须申请法院强制执 代写论文 http://
行。 论文网 http://
（三）行政机关可选择的行政强制执行 论文代写 http://
除上述由行政机关自行强制执行以及须申请法院执行的立法情形
外，有些法律还规定了可选择的行政强制执行模式。如1987年公布的
《海关法》第53条规定，“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申
请复议或者向人民法院起诉的，作出处罚决定的海关可以将其保证金
没收或者将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请
人民法院强制执行。”这种选择模式实际上是法院强制执行的一种特
例。即只有在法律授权行政机关于执行前已采取某些强制措施的前提
下才适用。如果行政机关没有此类强制措施，仍然要向法院申请强制
执行。 论文代写 http://
三、我国行政强制执行立法及实践存在的问题http://
我国行政强制执行制度存在的主要问题可以归纳为以下几个方面： 论文代写 http://
（一）缺乏统一立法http://
行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，必须建立在统一的
立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散不统一。有些立
法规定了行政强制执行问题，有些却没有规定，即使规定了的，也十
分不统一。行政诉讼法第66条表明了一个原则，即法律规定行政机关
可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。很显
然，这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自
行强制执行权？法律赋予行政机关哪些强制执行权？行政机关又如何
实现自行强制执行权？法院对于行政机关的申请如何执行？责任由谁
承担？是否所有行政行为都需要强制执行等问题，不一而足，要解决
这一系列的问题，必须进行统一立法。 论文网 http://
（二）行政强制执行制度缺少指导原则 论文网 http://
像其他行政行为一样，行政强制执行也应当遵循一定的原则和规
范。但由于我国立法并无太多类似的规定，所以实践中滥用行政强制
措施的现象十分普遍。如未经预先告诫强制拆除房屋，超过执行范围
采取强制措施，习惯使用直接强制措施，不善于使用间接强制措施，
不分时间强制执行，错误执行拒不承担赔偿责任等，这些问题均需通
过统一立法规定行政强制执行原则加以解决。 代写论文 http://
（三）行政机关与法院的行政强制执行权划分不清 论文代写 http://
由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限
的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法
定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅
影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行
政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使
得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。
更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，
法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分
不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。据报载，“有的法庭派员直
接参与抓计划生育，收缴‘超生’罚款；有的参与‘三提五统’兑现，
直接‘催粮收款’，还有的应有关部分之邀，为其收缴欠费等，个别
干警在受到阻力或指责时，甚至动用警具，违法乱施强制措施。”⒅
这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化
的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法
院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决
定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。 代写论文 http://
（四）行政强制执行手段不完整，程序不健全http://
现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度
和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政
决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例
如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行
政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有
其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。
此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为
如何执行，则找不到相应措施。再如《兵役法》规定对拒不履行服兵
役义务的，县级人民政府有权强制其履行兵役义务，至于如何强制则
没有任何具体的措施和手段。再如《土地法》对违法占地的行为规定
了责令其退还土地、限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不
履行的，行政机关本身并无任何有效的强制执行手段。不享有自行强
制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政
决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没
收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执
行，个别法院也借机收取执行费，或与行政机关“联手”执行，造成 论文网 http://
很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行
政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，
只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定
的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定
“执行难”一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的。
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