2018关于中国行政指导法律制度的正确定位(1)
提 要：行政指导已经在我国经济和社会生活中担当了重要角色，由于其地位特殊也不断引发激烈的争论，法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅无法有效指导实践，甚至用现有理论难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究存在的问题、行政指导的本质特征和行政指导在我国的发展和完善作出探讨，以期对立法与实践有所助益。关键词：行政指导，法律体系，定位http://
随着科学技术的日新月异、新经济迅速发展及市场经济的不断调整和完善，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，行政指导在一些西方国家经历了从争议到谨慎采用到非常重视的阶段，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代行政管理和行政法学的重要范畴。我国的行政指导是建立和完善市场经济、转变行政管理模式的必然产物。行政指导已经在我国经济和社会生活中承担了重要角色，由于其地位特殊也不断引发激烈的争论，法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅无法有效指导实践，甚至用现有理论难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究存在的问题、行政指导的本质特征和行政指导在我国的发展和完善作出探讨，期对立法与实践有所助益。 论文网 http://
一、当前行政指导法学理论研究中的误区及理论指导下实践中存在的问题http://
我国行政法学界对行政指导的研究相对滞后，已有学者开始关注行政指导问题，但总的来说这方面的研究还比较薄弱。多年来在学术刊物上公开发表的行政指导专题论文很少，许多法律院系长期未将行政指导列为行政法课程的基本内容进行教学。教学、宣传工作长期处于滞后和幼稚状态，导致行政机关工作人员和公众不了解、不理解和无法正确运用行政指导，阻碍了行政指导的顺利实施。 论文网 http://
（一）行政指导理论研究中的误区 论文网 http://
学术界对于行政指导的概念、范围、作用都存在争议理解不一样，有些观念根本对立。现就一些观点择要分析如下：http://
1、行政指导在施行对象上是否只能针对特定的行政相对人个别施行，而不能大范围施行。有学者认为，行政指导应针对特定的组织或个人1，有的学者则认为行政指导针对的是社会上具体的公民、法人或其他组织2，还有的学者认为行政指导针对的是特定的行政相对人3. 论文代写 http://
这种建立在针对特定行政相对人进行指导的理论无法解释我国经济活动和行政管理中的很多问题，例如我国发布的产业政策对相关产业进行指导，在全国范围内对相关产业产生了巨大的影响，并不局限与特定的企业和个人。在国外，如法国，广泛产业政策的调整，推动了国民经济的全面发展，成功地使法国成为一个具有现代工业、科技先进的世界强国。持这种观点的学者，一般是以日本的行政指导为蓝本的，因为日本强调对特定企业的个别指导。但是，实际上日本的行政指导领域是非常宽广的，对特定企业的行政指导只不过是日本通过产业政策对经济进行指导的具体表现。 代写论文 http://
2、行政指导行为在性质上是否只包括具体行政行为而不包括抽象行政行为。这个问题与上面的问题相关联。通常我们认为针对特定对象的行政行为都是具体行政行为，而抽象行政行为的特征则是针对不特定对象，可以反复适用。有学者基于行政指导只能针对特定行政相对人的理论不承认行政指导中含有抽象行政行为。
实际上对这个问题，我们可以分两个层次进行探讨：一方面，考察各国行政指导制度和我国的表现实践，我们可以看到各国都在大量运用制定产业政策、投资导向政策、经济发展纲要等方式进行行政指导，抽象行政行为实际上在行政指导中承担着更为重要的作用。另一方面，针对特定的对象进行的行政指导也往往是为了实现国家的产业政策、经济发展规划设立的目标。由于行政指导的特殊性，不仅可以有法律法规依据，还可以有政策依据，政策依据本身往往是行政指导有机组成部分。因此，在行政指导中排除抽象行政行为是不适当的。如果真的排除了抽象行政行为的行政指导，那么行政指导的作用就会被大大压缩，起不到应有的作用。 论文代写 http://
3、行政指导是否必须有法律依据。我国学者大多主张行政指导应当有法律、法规依据。有学者认为，行政指导应当在法律法规规定的权限范围内进行。4有的学者更指出，行政指导应当有组织法上的依据，也可以根据政策施行。日本学者通常对于行政指导的法律依据则没有过多强调。日本学者盐野宏认为行政指导不应当超过组织规范的范围；行政指导是事实行为，对于行政相对人没有直接的强制，因而无论是依据侵害保留，还是根据权力保留的原则，行政指导都不需要法律依据。5 代写论文 http://
笔者认为，行政指导的法律依据在于其本身职能的限制和行政管理领域内的法律、法规和规章，以及国家和地方政府的重大政策。行政指导作为柔软灵活的行政方式，通常靠调动行政相对人自愿协作政府实施管理的积极性，以弥补立法的不足和空白，降低行政成本。行政指导从根本上说是行政机关的行政权力。而在我国，这种权力的取得往往并没有组织法上的明确依据。根据《宪法》的规定，地方政府对于政府部门及政府派出机构的设置、权力范围可以作出规定。由于我国至今没有行政编制法，行政主体也是中央主导，没有完善的地方自治体系，而这种设置又很难要求全国范围内体现一致。行政机关的权力既来自于组织法和部门法律的授予，也来自设立该行政机关时的“三定”方案（这种方案由政府的公开发布）。“三定”方案对于行政机关职能的定位往往是概括的。行政机关基于“三定”方案规定的职能主动履行职责，是符合宪法与组织法规定的。此外，我国市场经济条件下，特别是在尚无具体法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式。因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导不合法的结论。现阶段，一味强调行政指导必须要具有组织法和实体法的双重依据，在我国是很难做到的，也没有必要做到。 论文代写 http://
4、行政指导是否与行政计划、行政许可、行政处罚等截然分开。很多学者在研究行政指导时，一再强调行政指导的独特属性，忽视了行政指导与行政计划、行政许可、行政处罚等手段的密切联系，结果却使得行政指导的定义更加模糊，甚至被忽视。实际上，行政指导作用于行政管理的各个领域（盐野宏语），必然与其他行政手段交替运用或者互相辅助。将行政指导强行与其他行政手段隔绝的结果是行政指导成了虚幻的影子，最后难以说清楚行政指导究竟是什么。考察一下行政指导的过程，我们会发现行政指导以科学的行政计划与行政决策为前提，以柔性灵活的手段为管理手段，以行政许可、行政处罚为补充（或曰后盾）。盐野宏将日本的行政指导分为三类，其中一类就是规制性行政指导，是以规制作为行政相对人的私人企业的活动为目的的行政指导，有时候可以在没有规制法律依据的情况下进行。与一些学者的想象或者表面认识相反，被我们视为经典的日本行政指导，也许从来就没有想过只靠说服就能完成行政目标（我们有的学者则坚信这一点，时刻小心地将行政指导与其他行政手段截然分开，惟恐发生杂交或变种），而是在说服的背后，拌以胡萝卜（产业扶持、优惠贷款），加大棒（行政处罚、行政许可等）。学者们也许要提出不同意见，认为这不符合依法行政的要求（的确，当我们看到想象中的法治模式与发达国家的实践并不一致，我们的心理是有反差的，很多人宁愿选择不相信）。但是，我们要看到，行政指导与其伴随的行政许可、行政处罚等在行政目的上是统一的，客观上我们希望市场经济主体能够按照行政指导的要求去行事，从而达到行政指导的目的。当这种行政指导不被尊重、执行的时候，必要情况下，可以实施行政处罚和行政许可等手段。实际上，大多数市场经济主体基于理性判断和对行政机关的信赖是遵从行政指导的（无需有行政处罚等措施），这也恰好是行政指导的施行者所乐于见到的效果。http://
5、甚至对行政指导的作用领域也有争议，有人坚持认为是经济中存在行政指导，而在社会文化领域不存在行政指导。实际上，行政指导覆盖了经济和社会管理的各个方面。例如在辅导大学生就业、建立社会保障体制、提倡健康文化生活等方面行政指导都担当了重要角色。
此外，学界对于行政指导在研究方法上也有误区： 论文网 http://
1、 研究对象上侧重于对国外如日本、德国、美国行政指导进行分析，并且往往只限于
表象分析，而不愿分析形成行政指导制度的内在动因。将国外制度直接套用于中国实践，却没有深入对国内情况分析，研究行政相对人对于行政指导的实际需要。忽视了上个世纪以来国外的行政指导也在急剧变化，只愿意选取某个国家的某个阶段的行政指导来佐证自己的已有观点。 论文代写 http://
2、研究领域狭窄，侧重于宪法、行政法领域，研究重点在于行政指导如何与法制原则一致、讨论如何完善责任制度、救济制度等表面问题，缺乏对于行政指导存在的社会基础、文化传统，在国家发展的不同阶段如何利用行政指导来促进经济和社会发展，各国行政指导的本质属性等深层次问题的研究。而且行政指导是涉及到政治经济体制的全局问题，必须要站在全局高度，从法律、经济、社会等各个角度进行通盘考虑，全面把握。我国从行政指令性管理过渡到行政指导体现了深层次的政治、经济变革，而目前法学研究缺乏统管全局的勇气与魄力，没有准确地把握行政指导的本质属性和社会经济发展对行政指导的实际需求，仅仅被动地反映了改革的成果，缺乏前瞻性的、深层次的研究，因此也难以对实践进行有效指导。例如，学者们重点关注的对特定企业的指导，实际与我国的现实完全脱节，现阶段我国不具备大规模实施对特定企业进行指导的条件，过于强调这一点反而会造成对企业的损害。
（二）我国行政指导实践中存在的问题 代写论文 http://
行政指导行为在我国现阶段已逐渐受到人们注意，逐渐运用于行政管理诸多领域，取得了有目共睹的成效。但是由于我国经济体制和行政管理体制都在转型中，缺乏行政指导的经验，法学理论研究不足，对实践指导不够，目前行政指导实务普遍地存在着程序不够公开、责任不够明确、救济缺乏力度等问题。http://
1、 行政指导立法的不够完善。法学研究不足，理论探讨滞后，缺乏统筹考虑带来了行 代写论文 http://
政指导立法的不足。行政指导行为的规范化、制度化程度偏低，缺乏定义性、程序性、救济性的明确规定。在理论层面又模糊不清，无法对行政指导提供有效指导；在操作上，除少数领域外，多数行政管理领域尚未形成比较规范的指导制度。 论文代写 http://
2、很多行政机关对于运用行政指导的管理方式还不适应，不了解，持观望态度。行政指导行为尽管已是客观存在的行政现象，而且法律法规规章和国家政策都已经有一些具体规定，现实也需要我们积极运用行政指导的方式。但是由于一些行政机关对行政指导不太了解，不能自觉而主动地加以运用甚至不敢采用，甚至仍持完全否定和排斥的态度。很多行政机关误以为“法制经济”就是“法律统制经济”，于是迷信法律强制手段，希望迅速达到行政目的，缺乏与行政相对人沟通的技巧、耐心和自信，对包括行政指导在内的非权力强制手段持一种完全否定和排斥的态度。这种情形严重制约着行政指导措施的采用。http://
3、少数行政机关没有正确理解行政指导的原则、作用，错误运用行政指导，将行政指导措施操作成了行政指令（命令）措施，侵害了相对人的行为选择权和有关合法权益，致使出现行政相对人“希望给予指导但又害怕指导”的现象。 论文代写 http://
4、行政指导的前提存在问题。行政指导首先要求行政机关在认真调研的基础上作出科学的计划和决策，这种计划和决策应当是确实为经济和社会所必须，实施后能够有效促进经济和社会的发展，行政相对人也会从中得到收益。然而，行政机关在这里做得还很不够，经常出现盲目计划和错误决策，降低了行政相对人协作的积极性。
5、行政机关的设置和公务员的配备不能适合行政指导的要求。具体表现为行政机关工作人员和有关专业的学生不大了解和无法正确运用作为当代行政法范畴的行政指导，这就不利于行政指导的科学化、规范化和制度化。行政机关的设置总体上脱胎于计划经济体制，适应的是指令性管理的要求，虽经改革，仍显体制僵硬，反映不灵敏，程序过多，不能适应行政指导的要求。行政指导对于公务员的职业能力、沟通技巧、敬业精神都有很高要求，而现有公务员大多也习惯于以往的管理方式，并且专业知识不够，很难胜任对管理专业认真研究、统筹考虑、有效指导的要求。
6.对行政指导的救济机制亟待完善。行政指导作为一种行政行为，必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能，因而需要加以约束和设定救济办法并有效运作，例如将其纳入行政复议和司法审查的范围。但实际上不但这方面的规定不完备，在某些方面几乎是空白，这就使得行政指导的实施缺乏有效救济。
二、国外行政指导理论与实践给我们的启发 代写论文 http://
（一）日本的行政指导 论文网 http://
精英型行政官僚构成的政府在经济发展的过程中起到了重要的作用，而行政指导就是日本政府的重要管理手段。与其他资本主义国家不同，日本政府制订了具体的经济增长政策、通过优惠胜者的方式刺激特定的部门或企业、改变市场奖励机制的间接鼓励等方面起推动经济发展的作用。行政指导引起争议的原因在于，其并非由法律规定，而是一个负责任的政府机构或官员在不具有明确的合法权力的情况下，能够而且确实可以指导或诱导私营企业或个人采取或不采取某些举动。这种行为被《伦敦经济学杂志》界定为行政指导。6尽管行政指导通过劝告、期望、指示、希望及建议等非强制性语言来表现，但行政指导仍具有较强的约束力和可行性。其原因来自制度上的保证，这种制度上的保证体现在政府所拥有的公共资金的分配、许可和认可权、财政投资融资权及政策性减税权等。日本由于行政机关精简、社会保障费用小等原因，拥有大量的公共资金，以补助金等名义资助企业发展。其次，日本有广泛的许可权和认可权，通过对企业生产产品品种、生产规模等的限制实现公平竞争、环境保护等目的。7另外，政府还有被称作财政投融资的贷款方式，是重要新兴产业的主要资金提供者。政府利用上述手段，诱导企业协作实现行政计划或者行政决策所制订的行政目标。同时，日本行政指导不仅有利诱的手段，也还有“威逼”的手段，这些手段是隐形的，这也是行政指导得以实现的后盾。当然对此我国行政法学者很少愿意去正视，并且认真予以研究。 论文代写 http://
从社会学的角度来看，日本行政指导得以成功，还在于其民众对于行政权力的崇拜，信赖行政权力和行政官员，在一些案例中行政官员仅仅用口头对企业进行指导，并没有正式下文件，而企业也都认真执行。日本行政官员本身的高素质、专业化也是行政指导得以成功的关键。日本行政官员均出身于国内一流大学，而且都经过了近乎残酷的录用考试（只有5%到2%的通过率）。日本严格的行政编制法，保持了精干的行政机关和公务员编制。而且日本公务员制度几近完美，“有资格官僚”在日本行政机关作用重大、同辈者避免上下级关系，有效树立了权威主义，行政机关对内十分和谐高效，对外则成为集团主义、国家主义的基础。行政官员的精英意识和拚命精神以及国家利益代表者自居的思想，再加上符合经济和社会发展方向的行政目标，使得企业很难拒绝来自行政机关的行政指导。8 代写论文 http://
日本人其实很清楚这种日本式行政指导在各国行政法中间并没有成功的范例，但是日本人其实也最清楚西方对于经济发展的不加干预的方式不适合日本，日本经济社会发展对于行政指导是迫切需要的。外国人看不大懂日本的行政指导，而日本人很长时间不愿去多谈论行政指导。但是日本的学者通常对于行政指导还是实事求是的。例如，关于行政指导与法律的关系，日本学者大多没有强调行政指导的法律依据，也没有明确表示行政指导不需要法律依据。9行政指导在日本经济腾飞阶段起到了重大作用，将日本社会团结成了一个严密而有效的整体。在经济发展至上的国家目标下，政府定期发布经济发展计划，对经济发展作出预测，给国民增加信心。这种方式与我国执行经济发展中长期计划有类似之出，但是避免了以指令性为特点的计划经济的盲目与低效率。由政府决定优先发展项目和产业，并迅速予以扶持。对于夕阳产业则要求其合并、减产。行政机关利用规制限制某些领域的企业数目，监督产品质量与数量，维持有效竞争。此外，行政机关还出面对行业和企业进行整合，加强协调与合作，甚至对工人与企业的关系进行指导。10 论文网 http://
但是，对于日本的行政指导，我们同样也要完整地看待。在日本经济起飞阶段和高速发展阶段起到重要作用的行政指导在上个世纪80年代有已经有了巨大的变化。行政活动受到来自外界更多的干预，行政决策已经出现了多元化，行政指导的作用有所降低。上个世纪90年代制订的《日本程序法》对于行政指导进行了全面规范，并且明确了行政指导的法律依据。11
总的说来，考察日本行政指导制度我们必须看清其赖以存在的真正基础，正确评估其产生的重要作用，而且我们还必须对于日本的行政指导做阶段性研究，已经步入成熟的发达国家的日本今天的一些制度与起飞阶段、高速发展阶段的制度相比，显然后者对于中国的发展更有借鉴价值。中国正在经历高速发展，以20多年就走完了西方一个多世纪的路程，与此同时法律制度也经历了巨大的变化，我们必须动态地研究法律制度，而不能指望一劳永逸地解决所有问题。http://
（二）美国的行政指导
美国有着长期的自由主义传统，在经济领域历来主张“无为”而治，但是在上个世纪30开始为克服经济危机奉行经济的干预主义，但是其干预的程度很低。自由企业的原则已经深入美国公众的心中；但是从传统上看，美国又是一个实用主义的民族，并不排除自由企业的原则向行政指导作出重大让步。美国在认识日本的产业政策同时，也接受了日本的行政指导制度。12但是无论如何，美国缺乏日本那样大范围实行行政指导制度的经济基础和历史条件。美国的行政指导主要集中在以下方面：1、扶持中小企业。美国制订了一系列的扶持中小企业的政策，推行优惠各种政策，鼓励、引导中小城市企业的经营。主要手段有：一是资金扶持。包括科技拨款资助、贷款资助、减轻税负等；二是技术援助。中小企业限于人力、财力、物力，在技术研发方面缺乏力度，行政机关出面提供技术指导和咨询；三是订货扶持。在行政机关与意识地导向下，美国政府购买商品和劳务的支出，很大一部分流向中小企业；四是通过立法将上述扶持措施固定下来，并予以规范，减少人为因素。2、支持农业发展。作为基础产业，农业在美国受到政府的重视和支持。政府重视农业科学技术的研究与发展，大力发展农业教育，并给予长期稳定的弄产品更新换代价格支持和各种农业信贷和税收的优惠政策。3、有效影响外贸。事实上，美国一直在通过外贸政策来扶持本国工业，引导本国产业结构的调整和优化。对于外贸，美国政府主要通过调整关税率、出口补贴、提供优惠贷款等方式来鼓励对外贸易。出于实用主义的考虑，美国政府从没有对外贸真正自由放任过，行政指导在美国的外貌管理中处于重要地位。
（三）德国的行政指导 论文代写 http://
同样是市场经济，德国的模式与美国并不相同。战后西德推行的是社会市场经济模式。西德经济长期稳定而均衡的发展。其根本原因在于德国政府建立、实施和完善了适合本国国情的社会市场经济体制和完善的宏观调控手段。行政指导作为宏观管理的核心手段，起到了重大作用。行政指导正确处理了政府与市场的关系，兼顾了公平与效率。政府在管理在经济和社会过程中运用了尽可能温和的非强制性行政调控手段和财政、税收等强制手段进行调控，成果显著。与美国一样，政府积极鼓励中小企业发展，优先发展高新产业、制订区域开发计划和预算计划等制度，为企业投资和结构调整提供市场信息与建议。 论文网 http://
通过对国外，特别是日本行政体制的考察，我们可以感受到：行政指导的核心是行政机关适应现代社会发展的需要，根据本国国情，以引导经济和社会的健康有序发展为己任，积极务实地干预、引导经济和社会发展。其实质在于在依法行政的前提下，发挥行政权的灵活主导作用，不拘一格地利用多种方式。行政指导制度是各国在实践中根据各自的实践逐步形成的，而不是预设各种清规戒律，纸上谈兵。行政指导也存在一些问题，需要我们加以注意。因此，我们借鉴国外的行政指导制度应当实事求是，掌握行政指导的本质特点，推动我国行政指导理论与实践的发展。 代写论文 http://
三、我国行政指导法律制度的正确定位 论文代写 http://
（一）行政指导的法理价值 代写论文 http://
1、行政指导体现了行政机关在经济和社会发展中的重要责任。从行政机关的设置和功能来看，其必然以推动经济和社会的健康发展、维护公共利益为己任。行政机关为了实现行政目的，积极主动实施行政指导行为是其履行职责的一种表现。如果行政机关不能考虑大事情，不愿积极主动地去履行职责，从小团体利益出发，有利就拼命争抢，无利就想方设法推托，那么这种行政机关从行政管理的角度来看就没有存在的必要。毕竟公众用纳税所得来养活行政机关工作人员，只是为了让他们提供更好的公共产品。同时行政机关对其作出的行政指导行为要充分负责，如果指导方以实际的强制力来迫使受指导方服从指导措施，一旦造成损害后果则应由指导方承担相应法律责任；如果受指导方不接受行政指导，执意实施违法行为，或明知该指导行为是错误的，却出于自身利益考虑等原因而自愿接受该指导行为并导致违法侵权，则应由该相对人承担相应法律责任。由此可见，从现代法治社会强调明确法律责任、建立责任机制的角度看，行政指导是符合或者说能够符合这一价值追求和行为准则的。http://
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