2018行政指导法治化问题研究
引 言在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中，行政法和行政法学不断创新发展，其中理论基础、行政法治、行政主体、行政行为、行政立法、行政程序、司法审查、行政赔偿等一系列新理念、新制度、新方法的导入和一些新研究领域的拓展，体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。1而在我国行政法制建设这一宏大的系统工程中，逐渐增强科学、民主和公正因素，积极运用和有效规范行政指导、行政契约等新型适用的行政方式，发挥其特殊作用和克服其负面效应，正是这个大趋势的重要表现之一。
第二次世界大战以来，特别是20世纪60年代以来，随着市场经济的实践和理论不断发展，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，许多重要市场经济国家对行政指导的态度都陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注意采用的变化过程，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代行政法和行政法学的重要范畴。
行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。在我国，由于过去长期实行传统的计划经济体制，许多人受那种集权集中、强制命令的传统观念束缚很深，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，行政法学界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也不利于行政法学科体系的创新。尽管随着市场导向改革和经济社会发展的推进，进入90年代以后，行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在行政实务中日渐显露出来，但由于种种原因，我国行政法学界关于行政指导的研究力度远远不足，行政实务界也未能在必要的理论支持下积极运用行政指导，至今仍有许多人对行政指导不大了解，还有的人对行政指导至今仍持完全否定的态度，这显然不利于在我国市场经济条件下加强和改进行政指导，不利于实现行政指导的法治化。特别是在我国即将加入WTO和大力贯彻依法治国方略的形势下，如何理解和把握行政指导的概念及其性质和特征？行政指导产生发展的历史脉络和理论背景如何？主要市场经济国家的行政指导做法和特点如何？行政指导有哪些常用方式、一般程序和保障措施及其特点如何？在贯彻依法治国方略的背景下实施行政指导是否具有合法性？行政指导在实践中存在哪些突出问题及其法治化对策如何？对于这样一些极为重要而又至今仍不清晰的问题，亟需根据依法治国方略和行政法治原则的要求进行系统深入的研究，以纠正偏误、深化认识、把握规律，有助于推动行政指导理论与实践的发展特别是行政指导法治化进程。
行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流这一宏观背景下出现的重大和复杂的行政现象，需要系统深入地加以研究；但限于篇幅，本文只能择要就行政指导的合法性和法治化进程的有关问题试作探讨，以助于按发展社会主义市场经济和民主法治的基本要求，通过观念更新和制度创新来推进我国行政指导法治化。
一、行政指导的合法性之多角度探讨
由于一部分行政指导行为是在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施的，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性执法行为的前置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因此行政指导的合法性问题就成为肯定或否定行政指导的人们争论的焦点。2特别是在我国处于社会转型发展时期，即从封闭走向开放，从人治走向法治，从传统计划经济转向社会主义市场经济的过程中，行政指导的运用更加引人注目，人们有理由要求对行政指导的合法性问题作出论证。这也是行政指导能否形成广泛共识、发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展，在实施行政指导的过程中贯彻行政法治原则的一个关键。鉴于此，本文首先从如下4个方面对行政指导的合法性略加探讨。3 论文网 http://
（一）从依法行政角度看行政指导的合法性
1.依法行政理念的演变与行政指导的合法性
（1）传统依法行政观评析。依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家所普遍奉行的一个准则。依法行政的最早最基本的含义，是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。依法行政原则是早期资产阶级思想家提出来的，其背景是：在许多国家的资产阶级革命初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府则是封建贵族势力的堡垒，资产阶级在主观上需要以国会制定的法律（实为资产阶级的意志）去规制政府中保守的封建贵族势力及其影响；而当时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序（即所谓“只需要税吏和警察的国家”），客观上有可能由国会提供公共行政所需的全部法律规范，因此当时就规定一切政府行为均须有议会法律依据，否则政府“不得越雷池半步”，更不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。简言之，“无法律之处即无行政”，政府只能囿于国会法律而消极行动，成为国会意志（也既资产阶级意志）的单纯执行者。对此，罗斯科。庞德概括地形容为：由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。”4尽管各国历史背景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程、做法及影响千差万别，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活力，大大推动了民主政治发展的进程，从而成为近现代行政和行政法的核心原则。5 代写论文 http://
西方国家传统的依法行政原理（日本行政法学界也称之为“法治行政的原理”）之首要原则是法律保留原则，它要求行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此即“全部保留说”的含义。6从这一角度来看，那些没有具体的国会法律依据的行政指导行为显然是违背法律保留原则的，当然也就不符合依法行政的原理。所以在传统的依法行政理念之下，是不可能正确理解和积极运用行政指导这一现代行政活动方式的。
（2）行政方式的变化与依法行政理念的当代发展。但是，进入本世纪特别是“二战”以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生了很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间和人与社会组织之间的交往日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能也相应地急剧扩展，加之国会立法由于在时间性和专业知识方面的局限而不能满足客观需要，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”；
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