2018全球化、民主与新行政法
「摘要」美国行政法的发展史就是一部“市场—国家”关系不断演进的历史。在经济全球化进程中，各种经济资源大规模的跨国流转，思想和观念等也越来越广泛地传播。为了有效地解决现实中的诸多跨国问题，一国必须与他国以及非政府组织合作，在一定程度上对主权实施自我约束。于是，国家的观念被淡化了。而私人组织却不受地域限制，运作效率高，有着丰富的专业知识和管理经验，并在全球范围内形成了网状的组织结构。这种全球化的经济环境促使国家越来越多地将公共职能委托给私人组织，并由此推动了私有化的发展，从而形成了一种公/私融合式的“新政府治理”模式。然而，私人组织有着趋利的天性，其运作主要奉行经济价值标准，而非透明、参与和中立等公法价值标准。于是，私有化在推动法律向多元化和灵活性发展的同时，也引发了民主赤字的问题。行政法上传统的国家本位观不能适应公/私两部门合作日益广泛的新形势，不断发展中的新社团主义理论虽然支持公/私两部门的合作，但却排斥非经济价值标准在公共决策中应有之地位，从而无法解决民主赤字问题。因此，必须在遵循行政法基本价值标准的前提下，以《联邦行政程序法》为基础，进行程序性的改革。当然，改革并非简单地将该法的适用范围扩展至私人部门，而是应针对全球化时代的新情况和新问题重构行政法的理论基础和功能，从而确保私人组织公共行为的透明、合法以及相应的代表责任，公众也能够广泛地参与政治程序。 论文网 http://
「关键词」行政法全球化民主赤字行政程序
一、引言
美国行政法是与“市场—国家”关系的历史紧密地联系在一起的。特别是在联邦层面上，这种关系不断地演进，从十九世纪和二十世纪早期限制政府干预的经济自由主义1，到“罗斯福新政”（theNewDeal）及其后联邦政府奉行的政府干预主义。2事实上，当代行政法集中反映了联邦国家管制私人企业的种种努力，而这些努力又主要表现为设置联邦行政机关以及控制和规范行政权的行政程序。
我曾经撰文指出，新行政法已经初露端倪，并且主要有以下几个方面的特征：
1.在各级政府管理中，公/私权力实现新的融合；
2.对“公共的”和“私人的”重新界定；
3.在国家权力的行使方式上，更多地采用协商和对话的决策模式；
4.日益广泛的私有化以及私人组织受托承担公共职能，导致公众参与的缩减；
5.市场价值标准排斥了非经济价值标准在决策程序中的作用。3
我认为，上述发展趋势反映出，全球化不仅已经改变了“市场—国家”关系的实质，而且还引发了“民主赤字”（democracydeficit）问题，推动行政法发挥新的作用。4为了展开论述，我将首先讨论私有化问题，特别是监狱以及为贫困者提供的社会服务的私有化。5这些社会服务的私有化涉及诸多不能仅仅依据经济价值标准来衡量的问题。因此，为公众创造条件，使他们能够提出上述问题，是非常重要的。而且，那些贫困者与囚犯一样，不可能对一般的政治活动产生大的影响。相反，对于那些直接影响其利益的政治程序，他们却强烈地要求透明和参与。于是，私有化和全球化所引发的民主问题就显而易见了。
在美国，一种鲜为人知的政府干预方式便是国有化，即由政府拥有一些企业，如供电公司、通讯公司和航空公司等。6而普遍的做法是对提供上述服务的私人企业实施管制。于是，我曾经提出的“行政法的全球化时代”（theGlobalEraofAdministrativeLaw）7便集中地表现为各种不同程度的放松管制，而不是通过出售国有企业实施的私有化。8
无论是私有化，还是放松管制，都有多种表现形式。那些通过立法实施的放松管制导致了管制机构和授权法案的撤销；9而行政机关自行实施的放松管制则导致了某些管制规则的撤销，以及/或者以新规则取而代之。这些新规则将市场和市场化方法作为管制工具，从而以激励型管制（incentive-basedregulation）取代了那些命令控制型的管制方法（command-controlregulatoryapproaches）10从这一意义上讲，市场和市场化方法的运用仅仅是手段，而不是最终目标。对于联邦行政机关而言，这种形式的放松管制通常要受《联邦行政程序法》（AdministrativeProcedureAct，APA）的调整。11例如，某行政机关如欲撤销或者变更现行的某项规则，必须遵循与制定新规则相同的程序。12在司法审查中，法院也一贯支持更多地以市场化方法取代直接管制，特别是在经济管制方面更是如此。13 论文网 http://
正如放松管制有立法式和行政式等多种形式一样，私有化也可以有多种形式。并且，不同形式的私有化还反映了将公共职能委托给私人组织的不同程度。正如LesterSalamon教授指出的，在美国，私有化是政府治理方式向多样化发展的重要标志。14事实上，他所提及的“新政府治理”（newgovernance）涵盖了各级政府为了履行职责而可以运用的一系列方法，例如合同式委托、资助、税收支出、代金券、直接贷款、政府企业以及特许经营等。15
不同形式、不同程度的放松管制之间既有联系，也有区别；不同形式的私有化之间也不例外。与放松管制一样，一些私有化也是通过立法来实施的。这些立法行为试图将市场机制引入到那些曾经存在行政管制的领域。例如，议会可以作出规定，将政府控制的经济实体出售给私人。这种做法在二十世纪八十年代的欧洲司空见惯。16正如大规模地撤销行政管制制度会导致放松管制一样17，当政府将其拥有的资产出售给私人时，市场便完全取代了政府。
在美国，最为普遍的私有化形式可能是由私人部门来提供那些曾经专属政府的社会服务，这也是本文重点关注的问题。在这种情况下，最基本的治理工具是管制合同。例如，无论在联邦，还是在地方，监狱的管理已经越来越多地通过合同委托给私人部门承担。18现在，清除垃圾和积雪的工作通常也由私人组织完成。19并且，福利行政20的各个方面，例如受益人的资格认定，也由私人组织负责。从某种意义上讲，基于上述目的而进行的合同式委托与放松管制类似。这时，行政机关并没有全身而退，而不过是在运用市场化方法履行其法定职责。在合同式委托的情况下，行政机关虽然可以选择以私人方式提供社会服务，但仍然要对所提供的服务负责。另一方面，这种形式的私有化与放松管制的区别在于，前者涉及社会服务，而不涉及管制，公共职能由私人组织承担，实际上是政府将提供社会服务的职责委托给私人组织。当行政机关运用市场激励型或者市场导向型的规则来履行职责时，它们就是在直接地实施管制。并且，代表国家的行政机关常常要保持支配地位。21与行政机关直接干预管制程序的做法相比，这种因合同式委托而形成的公/私合作机制，对行政法的影响将更为复杂。22 论文代写 http://
在本文中，我主要关注这样一种私有化形式，即将基本的社会服务委托给私人部门承担。因为只有在这种情况下，我们才能够认识全球化对国内政治生活的影响。为此，我将从以下
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