2018评《土地储备管理办法》与抽象行政行为之审查
【摘要】一个偶然的机会接触到别人对于国内外土地储备制度的简介与评价，并由此查到了2007年底由国土资源部、财政部和 中国 人民银行联合颁布的被认为是中国首部确定土地储备中心 法律 地位与中国土地储备制度的行政部门规章《土地储备管理办法》（简称办法）。然而，令我失望的是，这部规章并没有如笔者所期待的那样关注于民生问题，致力于解决现在中国地价房价飞涨的情况，却只是促进了政府对于土地一级市场的垄断以及由此种垄断带来的巨大收益。或许笔者有点言过其实了，这部规章的出台 自然 有它的积极意义，在网上一搜也是好评如潮，但对于此办法本身，仍然有很多值得我们去思考的地方，尤其是对比西方国家所确立的土地银行制度就会发现，或许我国对于土地储备制度的定位就是不恰当的。在此文的第一部分作者将会着重讨论对于此办法所持怀疑的地方并提出自己认为所应有的定位。而由于此办法的不合理以及其与上位法有可能发生的冲突，笔者联想到抽象行政行为的审查问题。当然，对于抽象行政行为是否应纳入司法审查的范围已是老生常谈，但作者还是希望能从实践及现行法律规范的角度论证其必要性并提出自己对制度构建的建议，仅作分享之用。【正文】
引言：一个偶然的机会接触到别人对于国内外土地储备制度的简介与评价，并由此查到了2007年底由国土资源部、财政部和中国人民银行联合颁布的被认为是中国首部确定土地储备中心法律地位与中国土地储备制度的行政部门规章《土地储备管理办法》（简称办法）。然而，令我失望的是，这部规章并没有如笔者所期待的那样关注于民生问题，致力于解决现在中国地价房价飞涨的情况，却只是促进了政府对于土地一级市场的垄断以及由此种垄断带来的巨大收益。或许笔者有点言过其实了，这部规章的出台自然有它的积极意义，在网上一搜也是好评如潮，但对于此办法本身，仍然有很多值得我们去思考的地方，尤其是对比西方国家所确立的土地银行制度就会发现，或许我国对于土地储备制度的定位就是不恰当的。在此文的第一部分作者将会着重讨论对于此办法所持怀疑的地方并提出自己认为所应有的定位。而由于此办法的不合理以及其与上位法有可能发生的冲突，笔者联想到抽象行政行为的审查问题。当然，对于抽象行政行为是否应纳入司法审查的范围已是老生常谈，但作者还是希望能从实践及现行法律规范的角度论证其必要性并提出自己对制度构建的建议，仅作分享之用。 代写论文 http://
一 评《土地储备管理办法》
国务院三部门联合出台的《土地储备管理办法》，结束了中国长达11年的土地储备制度无法可依、土地储备中心地位不明的实验阶段，社会各界叫好不断，归纳起来，认为主要有三个方面的积极意义，即“功能定位紧扣‘调控’”、“供应‘净地’，狙击囤地”、“努力降低土地储备贷款风险”。然而，就其制度设计本身与中国现实国情来看，办法是否能像民众所期待或者发布者所宣称的那样达到这三个目标呢？
由于这三个方面涉及到更多的是 经济 法方面的问题，笔者将不展开论述，但是其存在的问题是显而易见的。对于宏观调控，当政府处于唯一的垄断地位的时候当然可以做得很好，但前提是政府在调控的同时不是利益相关方，而只是市场的管理者，或者说是交易的局外人。然而，土地储备中心作为政府的下属机构，尽管定位于事业单位，但其同时也是土地的经营者，即交易的参与者。在此种情况下，中心是否能只是中立且公正地考虑各方面的利益而做出有效的调控呢？对于因供应净地而达到狙击房产商囤地的问题，支持者给出的解释是土地的前期开发由储备中心来完成，缩短土地前期开发周期，增加土地的供应量，则房地产商囤地的价值不大，也就能起到遏制房产商囤地的目的。然而，在现今这样土地房产一天一个价、一年翻一番且土地仍然供不应求的情况下，若土地储备中心不进行“圈地运动”如何有效地增大土地供应量以打消房地产商囤地的念头？当然，不得不承认，办法中对于中心可以收回的土地使用权做了明确的规定，这可以使一些闲置的土地重新回到国家的手中而增加供应量，然而其效果如何还有待实践检验。而对于降低贷款风险，办法中的确对储备中心以储备土地抵押贷款做了较多限制及风险防范规则，对以前混乱的土地储备贷款形势有了较大的改善，希望其在执行的过程中能被严格遵守。 论文代写 http://
笔者在此想更多地讨论的是其机构设置的合理性问题及办法本身所体现的价值取向问题。
如上文所谈到，土地储备中心作为担任政府宏观调控职能的事业单位，隶属于国土资源管理部门，并非市场的旁观者，而是参与者，尽管其表面上没有同时担任管理者与经营者的角色（土地储备机构负责储备包括购买补偿与前期开发，土地由国土资源管理部门统一供应），但由于其与政府的关系，很难保证其在购买土地使用权或者对征收征用的土地及地上附着物进行补偿时不会尽量压低价款。加之现今中国的国情是许多地方政府的大量收入来自“卖地”所得，这便很难要求政府在调控的过程中不考虑己方利益了。办法第十条规定可以纳入储备范围的土地包括：“（一）依法收回的国有土地；（二）收购的土地；（三）行使优先购买权取得的土地；（四）已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；（五）其他依法取得的土地。”办法第十一至十五条则紧接着规定了对每一种类土地的储备方式及补偿方式。对于依法收回的国有土地使用权的范围，《中华人民共和国土地管理法》第五十八条明确规定包括“（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……。依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”现行物权法第一百八十四条规定“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”即政府对因公共利益收回土地使用权的，应按征收的标准给予补偿，而没有提到因旧城改建收回土地使用权的情形。在此背景下，办法第十二条规定：“因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权。”然而，此“依法”应依何法？物权法中未对这种情况进行规定，有可能是不赞成因旧城改建而强行收回土地使用权或者将旧城改建纳入公共利益中，或者对于此种情形不变规定留待其他法律调整，一般百姓不得而知。但办法中专门针对此种情况单列一条，其原因很可能是考虑到因公共利益收回的情况物权法中已有明确规定无需赘述，因此只要对这种物权法未规定的情况再做处理即可。那么按此思维，此“依法”能找到的依据则只能是上述《土地管理法》中所说的“适当补偿”了。此外，对于土地储备机构收购的土地的补偿，办法第十三条规定：“根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同。收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。”由此可见，《土地储备办法》并未立足于保护土地使用权人的权益，而是剥夺了根据物权法使用权人本应具有的与购买人平等协商的地位。物权法第一百四十三条至一百四十五条规定了建设用地使用权的流转方式与程序问题，承认建设用地使用权人有权将其权利进行流转，只需与当事人以书面形式订立相应的合同并向登记机构申请变更登记即可。由流转方式我们可以看出，物权法所认可的此种流转方式的双方当事人是合同主体，即平等的民事主体。在这种情况下，土地使用权人可与购买人平等协商，以其心理价位出让建设用地使用权，而在办法规定的条件下，由土地储备机构收购土地使用权，没有任何目的限制，却可以根据土地评估结果与使用权人协商，且最终结果需经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。虽然对于储备机构拟购买的土地，根据办法并未强制土地使用权人出卖其使用权，但因为办法要求土地储备机构与相关部门制定相应的储备计划，则在现实中很难避免储备机构为完成计划以行政权力强制土地使用权人以其相关部门批准的价格出让其权利的情况发生。
然而，这个显而易见的问题难道办法起草者没有考虑到吗？答案当然是否定的，究其原因，其实是国务院对土地储备机构的功能定位存在问题。我国现在肯定的土地储备机构类似与国外的土地银行，然而，西方发达国家在由土地银行为基础确定的“土地储备制度的初衷来自都市人口急剧增加、从而导致住宅供给压力、地价急剧上涨等城市 发展 问题。因此，各国实行土地储备政策的目标基本定位是促进城市有计划且均衡发展、提供住宅、改善都市生活环境、抑制土地投机、平抑地价”。与此相适应，其取得手段大多以协议购买为主，但为了以合理价格取得土地从而在出让时降低地价以起到调控的作用则配之以优先购买权。协议购买时若双方对土地价格不能达成协议，最终由房地产法院来决定土地的价值。且土地储备的来源主要是“城市周边的农地和城市内部未得到利用的土地或者被规划用于公共设施建设的土地”。而在最终出让土地时候，可以采用多种方式，但用于商业用途的土地价格要高于前期开发价格，而用于解决住宅问题的土地价格则低于市场价格。与国外的土地银行制度相比，很显然，我国的土地储备并未将更多的目光放在民生问题上，而仍然是将其作为一个帮助政府垄断土地供应权的工具，并与政府出让土地时的公开竞价手段相结合，很可能导致房价地价进一步上涨。因此，笔者认为，在中国当今的情势下，这个千呼万唤始出来的土地储备管理办法除了规范已有的并不合理的土地储备制度、防止腐败以外，事实上并没有多大意义，而其真正应有的定位则需重新考量： 论文网 http://
政府所建立的土地储备机构作为土地的管理者，应该更多地考虑宏观调控，考虑怎样以对土地出让价格与方法的控制来抑制现实中飞涨的房价，以民生为己任，并且与此同时，应更多地考虑土地使用权者的利益，即当土地被征收或者收购时，对原土地使用权者或地上房屋所有人的补偿或者赔偿，而不是怎样把一块土地卖到最好的价格。因为在现在的中国，商品房是需求弹性很小的商品，不管商品房价格如何上涨，都不会很大地影响到消费者的需求。在此基础上，地少房多，采用公开竞价的方式势必会继续提高地价。而地价的提高并不能遏制地产商的购买与开发，与此相反，其价格的提高最终还是会转嫁到消费者身上，使原本就不堪重负的消费者更多了一层负担。在这种情况下，完全靠市场经济已经不能维持房地产市场的良好有序发展，政府则不得不靠宏观调控来解决民生问题。土地储备机构本应担当起宏观调控的职责，而不单单是打击腐败而以此来使更多的土地出让金进入地方政府金库。
在以上论证的前提下，土地储备中心应该将更多的目光瞄准土地使用权的购买，而不是征收。因为征收系国家行为或者是政府行为，是为了公共利益，征收的双方直接是个人与政府，征收之后因为目的明确，可以直接投入使用，根本没有必要有土地储备中心的介入，因为征收制度中的赔偿方案在物权法中已有明确规定，也不涉及到使用权再次转让价款的问题，大多是无偿使用或者是划拨用地，中间既不需要储备，也不需要出让竞价或者将出让金再次上缴财政，可以由政府或其委托的开发机构直接进行。如果对于这些征收的土地也由土地储备中心来管理的话，很有可能在储备过程中会与本应由购买方式取得的土地混同，扩大征收的范围而缩小购买的范围，且储备之后有可能被有偿出让或者是在征收过程中不能很好地照顾到被征收主体的利益。 代写论文 http://
从另一个角度说，即使是土地使用权的购买，其购买主体也不应该是土地储备中心，或者说，其协议的一方不应该是土地储备中心，而应该是开发商自己。多年以来，因为我国没有物权法，对土地使用权征收征用以及购买没有具体的规定，一直都是政府或者某些地区自行设立的土地储备机构在向老百姓征收或者购买土地。在这个过程中，政府侵权的案件屡见不鲜，即使是没有侵权，其补偿款都低得可怜，而且加上政府行为的强制性，老百姓没有讨价还价的余地，政府在低价收购土地后再高价出让给地产商或者以暗箱操作出让给关系户。而现在办法中对土地储备机构的地位并没有太大的改观，其仍然隶属于政府，以其与政府的千丝万缕的联系，再加上收购土地的补偿标准最终还需要相关部门批准，以权势低价购地的情况仍然不可避免，其公平合理性自然会遭到破坏。而根据物权法的规定以及立法意图，对于非用于公共利益的土地使用权购买，如果由开发商自己与使用权人协商，虽然开发商相对于被征收主体来说也是强势方，但毕竟只是民法上的平等主体，有平等谈判的基础，并且他们的意思自治只受法律法规的约束，不会有行政机关的干涉。即使谈判中由于土地使用权人不肯转让其权利，也不应由公权力介入，因为这是商业用地，并不涉及公共利益。因此，在整个过程中，土地储备中心所要做的，应该只是根据城市规划，确定需要出让与购买的土地范围，并按法定程序确定开发商，剩下的事情由开发商来完成即可，即使不能顺利进行也没什么可以指责的，不能为了满足更富足一方想要更加富足的目的而损害土地使用权人的利益，这才是真正的政府对于私权利甚至人权的尊重。或许这会增加土地出让的成本，但这里讨论的是商业用地，对于购房者利益的保护应该由其他途径来解决，比如由政府供应地价土地进行住房建设等。 论文网 http://
基于以上讨论可以看出，在土地储备与出让的过程中，土地储备中心应从一个积极的参与者退到一个消极的监控者的地位，以中立的态度监控土地征购与出让过程中的不合理的市场现象，以民生为己任，调控房地产市场的发展，保护弱势群体的利益。
二 抽象行政行为之审查
之所以想到这个问题，是因为乍看《土地储备管理办法》时，觉得有很多既不合理又不合法的地方，尽管在后来研究的过程中发现那些自认为不合法的地方仔细推敲都是有法律依据或者说都是可以勉强地解释得过去的，但在这之前，笔者不由地开始考虑，其实国内各级政府机关有不计其数的抽象行政行为发生，根据立法法中关于法律与法规、规章的位阶规定可以知道，当下位的规章与上位的法律法规相冲突时，应以上位法的规定为准。与此同时，根据行政诉讼法的有关规定，在法院审理行政案件的依据只能是法律和行政法规、地方性法规。那么根据以上规定，现实中那些与上位法冲突的规章及其他规范性文件应当不具有实际效力，为何各级行政部门还要费心去制定呢？当然有人会说尽管行政诉讼法规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，但也同时规定“人民法院审理行政案件，参照”国务院门规章及地方政府规章，“意味着法院对规章的适用具有选择判断权”。与此同时，最高人民法院对行政诉讼法做出的司法解释第六十二条还确定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。可见，规章与其他规范性文件在实践中还是有法律效力的。然而，以上规定从立法与解释的原意看，可以确定其范围都仅限于“合法有效”，即限于与上位法没有冲突的抽象行政行为，仍然没有解决笔者在上文所提到的问题，即若根据法律，即使出现抽象行政行为与法律法规相冲突的现象，在现实中也不会造成影响，因为冲突的规范会因为上位法的适用自动失效或者在司法过程中不被采用，那么各级行政机关为何还要制定这样的规定呢？我想就算制定者水平的限制是其原因之一也不应占很大的比重，那么其真正原因源于何处呢？ 代写论文 http://
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