2018行政诉讼法修改草案应增设正当程序规则
行政诉讼法修改草案应增设正当程序规则一、源自国外的正当程序已经实现中国化
（一）正当程序系外国法知识
我国的正当程序源自英国自然法意义上的自然正义与美国实在法意义上的正当程序。自然正义原则在古代和中世纪是自然法的基本内容，〔1 〕源于根本而不变之法的古老观念。〔2 〕自然法是那些独立于或高于实在法的规范之总和。自然法的威力不在于它的权威制定，相反，在于它是实在法效力的根据。因此，自然法是那些其合法性不来源于合法的制定，而来源于内在的理性的规范之总和。〔3 〕从某种意义上说，自然法自中世纪以来就在指导着普通法的法官。〔4 〕在英国普通法上，它包括两个最基本的程序规则：第一，任何人或团体在行使权力可能对别人产生不利影响时，就必须听取对方的意见；每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。第二，任何人或团体不能作为自己案件的法官。〔5 〕自然正义原则是英美普通法的一个重要原则。〔6 〕美国宪法修正案第5条、第14条分别规定联邦政府机关、各州政府机关未经正当的法律程序剥夺，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。由此，美国通过英国自然法上的自然正义普通法上的自然正义宪法上的正当法律程序的路径将正当法律程序实在法化。
（二）我国的学说借鉴与官方回应
随着英美行政法译作与教科书、专门介绍正当程序的译作以及我国学者关于正当程序的专著等的出版，〔7 〕我国行政法学界开始认识外国法上的正当程序。此后，正当程序的概念出现在我国部分行政法教科书中 〔8 〕，正式成为我国行政法学说。我国学说的正当程序，主要包括自己不做自己案件的法官、说明理由、听取陈述和申辩以及行政公开 〔9 〕四项内容。可以说，我国学说借鉴了外国法中的正当程序，并在此基础上补充了正当程序概念的内涵，即亦包括行政公开。
正当程序进入中国后，得到了我国人大、政府和司法部门的全面回应。在人大立法中，正当程序的内容为《行政处罚法》 〔10 〕、《行政许可法》 〔11 〕等法律所体现。在政府层面，中央与地方政策分别对正当程序作出规定。国务院在2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中，首次将程序正当列为依法行政的基本要求并明确规定：行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。《酒泉市行政程序规定（试行）》 〔12 〕第5条规定：（正当程序原则）行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人或其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据、陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。《广东省文化市场综合执法局关于规范文化市场行政处罚自由裁量权的暂行规定》 〔13 〕第7条规定：行使行政处罚自由裁量权，应当遵循正当程序原则，充分听取当事人的意见，依法保障当事人的知情权、陈述申辩权和救济权。司法解释是从个案上升为具有普遍拘束力的法源，同样对正当程序作出规定。2012年，最高人民法院关于房屋征收补偿的司法解释第6条规定：征收补偿决定存在下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（五）严重违反法定程序或者正当程序 〔14 〕最高人民法院执行该解释的通知指出：严重违反法定程序或者正当程序等规定，具有鲜明的针对性。人民法院要准确理解和把握其精神实质，坚持以人为本的正确导向，坚持程序合法性与正当性审查标准，坚持防止滥用强制手段和形式合法、实质不合法现象的发生。 〔15 〕
二、正当程序已经成为重要的行政诉讼机制
从最高人民法院指导案例、《最高人民法院公报》公布的案例、最高人民法院行政审判庭编辑的参考案例观察，涉及正当程序的有田永案、张成银案、陆廷佐案、彭淑华案、陈炯杰案、赵博案、陈刚案和鲁信案8个案例。它们确立了行政源法的多项重要机制。
（一）保障相对人陈述权机制
正当程序的司法态度，可以追溯到田永案。该案一审认为：按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。该案虽未在判决中明确提及正当程序，但已对正当程序的内容作出了正确表达。
田永案裁判的意义之一是，促进了制度的完善。《普通高等学校学生管理规定》 〔16 〕规定学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。第58条规定：学校对学生作出处分，应当出具处分决定书，送交本人。第59条规定：学校对学生作出的处分决定书应当包括处分和处分事实、理由及依据，并告知学生可以提出申诉及申诉的期限。但是，田永案判决时《普通高校学生管理规定》并未作出上述规定。〔17 〕基于田永案裁判，才做出了修订。2012年，教育部在《全面推进依法治校实施纲要》进一步指出：完善学生申诉机制。学校应当建立相对独立的学生申诉处理机构，其人员组成、受理及处理规则，应当符合正当程序原则的要求，并允许学生聘请代理人参加申诉。学校处理教师、学生申诉或纠纷，应当建立并积极运用听证方式，保证处理程序的公开、公正。即是说，高等学校学生申诉需要遵循正当程序。
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