2018论我国情势变更原则下再交涉义务的构建问题和策略
一、再交涉义务的提出合同作为双方当事人意思表示一致的结果，对于双方当事人具有相当于法律的约束效力。在合同已经缔结的前提下，双方当事人应该按照业已生效的合同行使权利、履行义务。这正是各国合同法中一条被普遍接受的原则，即契约必须严守原则。但是，有原则就会有例外情形。例如，在合同缔结后的合同履行过程中，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，致使合同成立的基础丧失，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，如果此时[专业提供代写论文和论文代写的服务，欢迎光临]仍恪守契约必须严守的原则，必然将会致使双方当事人利益失衡。因为在这种不能归责于当事人的前提下，合同基础发生变化导致的风险由其中一方当事人承担是明显有悖于民法公平原则的。所以，民法在契约必须严守的大原则下，积极寻求合同订立情事发生变化的情况下如何实现合同公平的正当化，也就是所谓的情事变更原则。所谓情事变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或解除合同。
根据情事变更原则，一旦有影响合同基础变动的事由出现，合同当事人可以诉至法院，请求法院变更或解除合同以恢复当事人之间的失衡利益。但是由法官在调查案情的基础上得出合同是否应当调整、甚至如何调整，这是对法官的苛求，因为法官并非训练有素的商人，他们是否有能力修改和调整复杂的商事契约也不清楚，所以法官发挥更大作用的能力也已受到质疑。况且，法官在当事人围绕能否变更合同的请求诉至法院时，所作出的裁量而形成的新的合同的内容也并不一定能够完全符合合同双方当事人的真实意愿。此外，合同因纠纷一旦进入法院诉讼阶段，那么也就意味着导致因纠纷所产生的解决纠纷的成本会因此增加，对于合同的当事人来说，需要投入相关的时间和费用；对于司法机关而言，冗长的诉讼程序导致的诉累也是对司法资源的耗费。也就是说，以诉讼方式解决情事变更导致的合同纠纷并非最佳方式。
基于此，德国法学家Horn教授于20世纪80年代在其《再交涉义务》一文中首次提出再交涉义务的理论。该理论主张在情事变更的情况下，当事人将合同诉至司法机构之前，应通过自主磋商，对已经形成的权利义务关系进行调整，进而形成合意，公平分担由情事变更导致的合同风险，实现合同正义。在德国，立法上虽然并未没有明确规定情势变更原则下的再交涉义务，但自从Horn教授在其《再交涉义务》一文中提出再交涉义务概念以来，有关再交涉义务以及合同变更的研究不断深入，涌现出了不少成果。学者们对再交涉义务的概念、要件和法律效果进行了详尽、具体的研究和探讨。在日本，立法上也并未规定再交涉义务，但随着对现代合同法中合同义务群的探讨，学术界对此问题的研究也逐步走向深人。日本学者则更侧重于从宏观上研究再交涉义务，探讨其理论基础以及再交涉义务在合同法中的定位、再交涉义务与其它合同义务的关系等。德国学者和日本学者在对再交涉义务的研究上虽然研究的视点和路径不同，但基本观点是一致的，即基本上都把再交涉义务定位为诉讼上行使合同变更请求权和解除请求权之前，必须要历经完成的步骤，是以促进当事人的自主交涉为目的的行为规范，是合同法上的法定义务和实体义务。
自再交涉义务理论提出以来，国际私法领域不断尝试在情事变更原则下将再交涉义务作成文法规定，《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》就对再交涉义务做出了明确规定。《国际商事合同通则》第6.2.3条对于艰难情形（即情事变更）下当事人的再交涉义务规定为：⒈若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。⒉重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。 ⒊在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人均可诉诸法院解决。《欧洲合同法原则》第6：111条第2款也有类似规定，其第2款前半部分规定：如果由于情事的变更使合同履行变得格外困难，当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同。另外，第3款也有如下表述：在任何一种情形，法院可以对因一方当事人悖于诚实信用与公平交易之拒绝磋商或者终止磋商而遭受的损失判予损害赔偿。
从两个法案的规定来看，它们都是支持在缔约后发生情事变更时，以当事人之间的先行磋商作为诉至法院的前提条件。即承认再交涉在为情事变更原则中具有独立意义。但是两者之间的区别也是比较明显的。一是《国际商事合同通则》对于再交涉义务的内容规定更为详细，其对当事人提出交涉的理由、交涉期间以及交涉中止履行抗辩权都有相应规定，而《欧洲合同法原则》则概括地以诚实信用原则解决上述问题；二是对于违反再交涉义务是否产生损害赔偿的问题，《欧洲合同法原则》是予以肯定回答的，而《国际商事合同通则》则回避了这个问题。
虽然上述两个法案并不具有国际公约对于成员国的拘束力，但是其在当事人选择适用以及作为准据法导向时，无疑是会对当事人产生影响的。在一定程度上，两个法案对国际商事活动具有重要的指导价值，也能作为国内立法重要的参考依据。
二、我国再交涉义务研究现状及理论概述
对于我国而言，1999 年的《合同法》草案第四次审议稿在设计情事变更原则时已经包含了再交涉义务的内容，但最终随同情事变更原则在合同法进行表决前一起流产。2009年的《合同法解释二》，明确了情事变更原则，但从法条内容上看，并对再交涉义务做出规定。解释二规定了请求变更或解除合同的法律效果，我国学术界也多认为维持合同原有的条款和效力显然会有失公平，有违于合同法公平原则，特别是对受情事变更影响的一方当事人而言，应以情事变更原则为理论依据，允许该当事人向法院请求变更合同条款或解除合同。在多数情况下这种二选一的极端方式，并不能令合同双方满意；让一方当事人来承担因不可归责于双方当事人的过
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