2018行政法规和司法解释的冲突适用
行政法规和司法解释的冲突适用一、引言
从发布的主体看行政法规与司法解释完全属于两个不同的系统，然而此二者之间却会因对同一法律关系的作出不同之规定，而使案件在法律适用产生冲突。当此种冲突产生时，对于究竟司法解释与行政法规的适应孰先孰后的问题，无论是实践中还是理论上都存在着不小的争议。因此，行政法规和司法解释的优先效力着实需要进行更进一步的探讨。
二、概述
（1）行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定程序条例》的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称；是指国务院根据宪法和法律，按照法定程序制定的有关行使行政权力，履行行政职责的规范性文件的总称。行政法规的制定主体是国务院，行政法规根据宪法和法律的授权制定、行政法规必须经过法定程序制定、行政法规具有法的效力。行政法规一般以条例、办法、实施细则、规定等形式作成。发布行政法规需要国务院总理签署国务院令。它的效力次于法律、高于部门规章和地方法规。
（2）司法解释就是依法有权做出的具有普遍司法效力的解释。广义上是指，每一个法官审理每一起案件，都要对法律做出理解，然后才能够具体适用。因此，必须对法律做出解释，才能做出裁判。每一个案件都要这样做。由最高法院对具体适用法律的问题，作出的解释就是司法解释。司法解释只能由有权机关做出。具有普遍的司法效力，有关司法机关在办案中应当遵照执行。应该严格依法进行。没有法律具体明确规定的，也要严格依照法律的精神和法律的原则作出解释，供审判工作中具体适用。
司法解释是法律解释的一种。属正式解释。司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明。但是在国内，司法解释包括最高人民法院和最高人民检察院的解释。司法解释具有法律效力，但是不可以与其上位法即宪法和法律相冲突。法院判决时也不可以直接引用司法解释。
从理论上而言的司法解释只应对个案产生效力，并不具有普遍约的束力。然而我国的具体国情导致现阶段司法解释并非主要在法律适用的过程中产生的，也非针对具体个案，而是由司法机关针对普遍性的法律应用之问题作出的系统的具体规范性的解释。在中国目前最受非议，被指责为超越司法解释权的司法立法就是指这一类司法解释。此类司法解释的存在，使得司法解释和行政法规有了发生冲突的可能性。
三、实践中出现的案例
徐某，男，23岁，因对陈某实施故意伤害致其一只眼睛失明于2007年3月被公安机关刑事拘留并被依法逮捕。就在公安机关侦查期间，徐某身体出现严重不适，送医诊断结果为肺部感染，胸部有大量积液。医院方面认为徐某病情十分严重，如不及时治疗会存在生命危险。此时对于徐某是否应当取保候审看守所与驻看守所检查室产生了分歧。
看守所方面认为，在徐某病情严重的情况下，可以适用《中华人民共和国看守所条例》（以下简称《条例》）的相关规定，向公安机关提出变更强制措施的建议，而相关公安机关则依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，认为徐某病情严重，可以进行取保候审以便进行进一步治疗。
而驻看守所检察室则反对将徐某取保候审。因为《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）和《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）中有对于病情严重但仍然可能构成严重危害社会治安的暴力犯罪，并不适用取保候审的相关规定。对于司法解释与行政法规的效力问题，检察室认为《规则》作为司法解释，是在《解释》之后所作出的，一方面新法优于旧法，其效力也就优于《解释》，另一方面既然按照实践中所形成的惯例，即司法解释与其解释的法律具有同等效力，司法解释本身的效力也理所当然的高于《条例》，因而公安机关适用《条例》和《解释》之规定不当。
而且，在刑事诉讼过程中，看守所应首先履行期作为保障刑事强制措施的职能，在刑事诉讼过程中也应该优先适用刑事诉讼之规定。因此，建议公安机关收押。对此看守所方面认为，《规定》作为部门规章，不能对行政法规《条例》产生效力。另一方面，关于司法解释与其所解释的法律的效力是否等同的问题，法律中也并不存在明确的规定。法律中明确规定的事立法解释与法律本身具有同等的效力而关于司法解释与行政法规效力的比较就更不存在任何的相关规定了。而《规则》作为人民检察院作出的司法解释其效力也只能对检察机关内部的办案流程进行规范，看守所方面因此拒绝收押。
四、实践中的做法
在实践中，一般将司法解释的效力等同于它所解释的法律的效力，效力高于行政法规。司法解释被视为是法律的补充，与法律具有同等的效力。
实践中出现此种状况的原因，是行政法与刑法存在交叉领域，导致行政机关与司法机关职权的重合。具体而言行政机关依照相关授权可以制定相应的行政规章，而法律和人大常委会授予了最高人民法院、最高人民检察院对相关刑事法律的适用作出解释之权力。然而，法律和人大常委会的授权只是明确了司法机关具有解释相关刑事法律的权力，但对司法解释的效力与法律本身的效力的关系并未提及，在相关法律中也并没司法解释的效力与法律的效力关系的明确规定。然而在司法实践之中形成了司法解释效力等同于法律效力这习惯做法，笔者认为形成这种状况的一个重要原因就是司法解释的实用价值：因为司法解释在适时性、便捷性和专业性方面表现出了很大的优势，一方面，适用起来更加便捷，另一面因其更具专业性，也易被接受。
五、理论上的争论
理论界对于司法解释与行政法规的效力高低问题形成了很大的分歧，因此该案例引起了很大的争议。
一种观点认为司法机关既然被授予了解释法律的权力，司法解释是对人大及其常委会制定的法律的解释，其解释一个前提就是与法律的意思保持一致，否则就不能被称作解释。持有此观点的学者将司法解释与法律的关系类比为民法中的主物与从物：他们司法解释附着在法律上，其效力也应附着在法律之上，此时法律作为主物，司法解释作为
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