2018关于刑法情节显著轻微规定的思考
内容提要：犯罪情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，是我国刑法犯罪概念中的规定。这一规定在理论上有诸多不妥当的，在执行中也存在着理解和适用不一致的问题，不利于实现罪刑法定原则。因此，从立法上解决该规定的存在的问题是必要的。关键词：刑法犯罪情节显著轻微
关于犯罪的一般概念，刑法第13条规定为：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序，侵犯国家财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都有是犯罪。但是情节显著轻危害不大的，不认为是犯罪。”上述规定从社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三方面阐述了犯罪的要领这个概念体现了犯罪的鲜明阶段性；它以概括的方法，提示了各类犯罪所侵犯的客体，明确了主要打击对象；它明确规定只有行为的社会危害性到违反刑法，应受刑罚惩罚的程度才是犯罪，从而把相当程度的社会危害性这一犯罪的实质特征，与刑事违法性和应受刑罚惩罚性这一法律特征结合起来。”【1】其中，关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定是犯罪概念的补充性规定，是犯罪概念的组成部分。多年来，刑法关于犯罪概念的规定对于指导刑事立法、进行刑事法律研究和打击犯罪起来了重要的作用。但是，其中关于“情节显著危害不大的，不认为是犯罪”的规定，由于存在不同的理解，在执法中一直存在问题。在近年来刑法学界对犯罪概念进行热烈讨论中，关于这一问题的研究似乎被冷落了。笔者认为这是一个应当引起刑法理论界和司法界重视的需要研究的重要问题。
一、关于刑法中的“情节显著轻微”
1979年以前，中国刑法在立法机关曾经起草33稿，在提请全国人大常委会审议前又有法制委员会修订一稿、修订二稿。除了初稿外，在所有刑法草稿关于犯罪概念的规定中，均有情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪或者不以犯罪论处的规定。应当说，在刑法犯罪概念中加进这一规定，是受到前苏联刑法较大影响的。1926年的苏俄刑法典规定：“目的在于反对苏维埃制度或者破坏工家政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切作为或不作为，都有认为是危害社会的行为。对于形式上虽然符合刑法分则任何条文所规定的要件，但因为显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”从上述规定可以看出，我国刑法的犯罪概念的规定，特别是关于“情节显著累微危害为大，为认为是犯罪”的规定是直接借鉴于苏俄刑法典的。当然，这种借鉴也是建筑在我国实际情况基础上的。;1979年以来，我国的立法在彭真同志的直接指导下，一直以坚持从实际出发作为立法的指导思想。这一规定也是考虑了实践的要求。从有利的一方面分析，这一规定补充性地从“危害不在，为认为是犯罪”的角度说明犯罪是较严重地危害社会的行为，从面明确了不是所有具有社会危害性的行为都有是犯罪；这一规定适应我国复杂的社会情况，弥补了1979年刑法分则条文过少、过于原则的不足；这一规定指导司法实践慎用犯罪的概念，缩小刑罚的打击社会危害较大的犯罪。正如王作富教授所指出的：“我认为，法律规定这个原则界限，就要求我胶为要轻易地把轻微违法都有宣布为犯罪。我胶自觉去做，有利于缩小打击面，集中打击社会危害较大的犯罪。正如王作富教授所指出的：“我认为，法律规定这个原则界限，就要求我们不要轻易地把轻微违法都宣布为犯罪。我们自觉去做，有利于缩小打击面，有利于安定团结。如果没有这个要求，那就会把许许多多轻微违法分子当成犯罪分子，这样，我们国家犯罪的数量就会大大增加，就会给许多人背上严重的政治包袱。这样，对安定团结不利。”【2】但该规定也存在一些值得研究的问题，尤其是在1997年我国较为全面修订刑法后，这一规定的问题就显得更加突出。主要有以下方面：
1、“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾。根据刑法犯罪概念的规定及刑法理论的通说，犯罪具有三个基本特征，即犯罪是一种严惩的危害社会的行为，具有严惩的社会危害性；犯罪是一种触犯刑事法律的规范的行为，具有刑事违法性；犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为，具有刑罚当罚性。【3】这一观点普遍得到刑法理论界和司法界的认可。但是“情节显著累微危害为大的，为认为是犯罪”的规定作为对刑法犯罪概念的补充，恰恰与刑法犯罪要领中体现的犯罪插征肯有一定的矛盾。根据刑法通说，刑法犯罪要领中社会危害性、刑事违法必、应爱刑罚惩罚性是有着内在的联系的。其主要表现为社会危害性是前提条件，犯罪行为首先是危害社会的行为，但危害社会的行为不一定是犯罪，只有刑事法律规定的社会危害性达到一定严惩程度的行为才是犯罪行为，这种较大社会危害，刑法规定为犯罪的行为是应当受到刑罚的行为。也就是刑法所规定的：一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。那么，“情节显著轻微危害不大”的行为是不是依照法律应当受刑罚处罚的行为？根据刑法第13条的规定，从条文中看情节显著轻微的行为。如果不属于依据法律应当处罚的行为，那就根本是犯罪，也就谈不到不认为是犯罪，也不必对刑法第13条再行“但书”。在这样的前提下就出现了一个矛盾，如果属于刑法规定的应受刑法处罚的行为，那就应当是社会危害性达到一定严重程度，必须用刑罚予以制裁的行为，其中又何来“情节显著轻微不大”的行为呢？当然，这里并不只是条文文字和逻辑上的矛盾，更深层次的质量是“但书”的规定，在一定的程度上以社会危害性的特征否定了犯罪概念中刑事违法性这一同样重要的特征。根据“但书”，我们可以这样理解，刑法分则规定的应受刑罚惩罚的行为，还不都是犯罪，最后，还要司法机关用社会危害性这一把尺子量一量才能算数。“但书”直接对抗的是刑事法律对犯罪的规定，对抗的是刑事违法性具有更为重要的作用。诚然，社会危害性在刑事立法中对界定罪与非罪具有决定性的作用，但作为执法来说，特别 是刑法规定罪刑法定原则后，刑事违法具有更为重要的作用。这不仅是因为刑事违法乱纪法性之中已包含发对社会危害性的考虑，也是执法概念本身的要求所决定的。执法就是执行法律，依法办事，刑事执法就是无从谈起。在犯罪概念的实际运用上，立法与执法有着重大的区别。就制定刑事规范而言，立法者在把握犯罪概念的问题上，只要注意社会危害性和就受刑惩罚性的特征就行了，只要考虑社会危害性达到应受刑罚的程度就可将该行为规定为犯罪，至于刑事违法性不是立法者考虑的问题，因为立法将某行为规定为犯罪，该行为就必然具有了刑事违法性。而执法者在犯罪概念的把握上，则主要应当注意刑事违法性，因为只有刑事违法才是执法的依据。正如北京大学陈兴良教授所指出的：“从立法上来说，由于立法是一种规范的构造，而社会危害性决定刑事违法性。因为正是社会性回答了某一行为为什么被立法者规定为犯罪这一问题。但从司法上来说，面对的是具有法律效力的规和具体案件，因而某一行为是否具有刑事违法性就成为认定犯罪的唯一标准。因为正是刑事违法性回答了某一行为为什么被司法者认为犯罪这一问题。”“在司法活动中，对于认定犯罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准。”【4】而“但书”的规定恰恰在强调社会危害性的同时削弱了刑事违法性对于司法人员界定犯罪的重要性。
2．这一规定与我国刑法罪刑法定的原则为完全一致。我国刑法规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”这一规定不仅包含了罪刑法定原则中的法无明文规定不为罪的一般概念，而且还包含了法律规定为犯罪的，就要依法定罪处刑，要严格执法。即“哪些行为属于犯罪行为，应当什么刑罚，都有要由刑法来明文加以规定。司法机关认为一个人的行为构成犯罪，要严格依照刑法的规定进行，对有罪的人判处刑罚，也要严格依照刑法的规定进行；对于刑法没有明文规定的行为，都不能认为是犯罪并科以刑罚。”【5】有学者在论述罪刑法定原则的适用时指出：“罪刑法定只是把法律用文字表现出来，为此，有必要通过司法运作，在具体案件审判中将法典转化为现实。而这种执法活动所贯穿的‘有法可依，执法必严，违法必究’的原则，则正是罪刑法定原则对刑事司法活动的必然要求，唯有这样，才能树立刑法的权威，使刑事得以强化，通过刑事司法活动，达到保护人民、惩罚犯罪、预防犯罪的目的。”【6】但是，根据“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，刑法分则已规定这犯罪的行为的可能被司法机关确定为是犯罪，不予刑事处罚。罪刑法定原则要求对个罪构成的规定要具体、确定，而情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的规定则使刑法各罪的罪与非罪的标准永远处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定之确定性要求相悖。1997年修订刑法，在规定罪刑法定原则的同时取消了类推制度，这是因为类推制度规定，在执法中，执法者可以从社会危害性的角度出发，在刑法规定的犯罪之外，将具有较大社会危害性的行为推定为犯罪，从而使用权犯罪的规定具有不确定性，为符合罪刑法定的原则；同样，在执法中，执法者从社会危害性的角度出发，在刑法分则规定的犯罪之内，将“情节显著轻微危害不大”的行为和“不认为是犯罪”处理，也会使犯罪的规定肯有不确定性，这样，是否与罪刑法定的原则也不完全一致呢？
3．“情节显著轻微危害不大，为认为是犯罪”的规定在执行中有可能对立法权造成侵犯。“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，”谁来认为？有的同志指出：“这里说的‘不认为是犯罪，’是指法律根据‘情节显著轻微危害为大’这一情形所作出的非罪的界定。换句话说，是法律认为‘不是犯罪’，而不是某一司法机关或者办案人员的主观意思表示。‘不认为是犯罪’，是法律提出非罪的客观判断。司法机关或者办案人员只能根据‘但书’，规定的客观标准对非罪作为认定。”【7】笔者同意“法律认为‘不是犯罪”’这一观点，但是，这种根据第13条“但书”结非罪的认业与司法机关在刑事诉讼中依照刑法的其人规定对犯罪事实作出定性的认定具有很大的不同。这不仅是因为法律没有对哪些情节属于“情节显著轻微危害不大”作出明确规定（如果立法杨关能够 认定某个行为或者情形属于“情节显著轻微危害不大”，就不会在刑法中规定为犯罪），而且在于司法机关并不是在认定实际行为是否符合刑法规定的构成犯罪的要件，而是认为某一行为是否具有较为严重的社会危害性或者说是认定某一行为是否社会危害为大，这个社会危害性在具体的执法者那里往往具有较大的主观色彩，没有法律上的或者客观上参照系。将这种“不认为犯罪”的认定权交予司法机关行使，是不是会使司法机关的权力过大？这种不认为是犯罪的认定，不仅限于人民法院的认定，也包括侦查机关认为情节显著轻微不予立案或者中止侦查，包括人民检察院不起诉。多个司法机关行使这一权力会使这一规定的执行具有更大的随意性。尤其要提出的是，在执法中，这种认定是否符合立法本意是一个非常重要的问题。例如对于盗窃罪，无论1979年刑法还是1997年刑法都有把数额作为界定罪与非罪的一个标准，而不是将情节严重作为犯罪的标准。这是考虑到作为盗窃罪，在构成犯罪这一点上，盗窃数额的多少最直接地体现了社会危害性的程度。而有关司法解释却规定：“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情节之一的，可不作为犯罪处理：1.已满十六不满十八岁的未成年人作案的；2.全部退赔的;3.主动投案的;4.被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;5.其他情节轻微、危害不大的。”【8】当然，司法解释的法律效力是无疑的，但从法律研究的角度看，在数额较大的犯罪标准上规定具有这些情节的就可不作为犯罪处理，那么在实际执行中还能不能为以数额较大低等为定罪的标准，司法解释中对“数额较大”界定的具体数额在执法中还能不能得以执行以及目前执法中盗窃罪定罪标准究竟如何掌握，究竟以多大数额作为实际定罪起点都有是值得怀疑的。司法机关属于执法机关，其职责是依法办案，是判定实际发生的行为依照刑法是否构成犯罪，应当处以何种刑罚。让司机关自己判断某一刑法规定应爱刑罚惩罚和行为中，哪些属于“情节显著轻微”，并将其从犯罪中分离出来，已不完全属于执法中对行为的认定，而是具有对犯罪构成的规定性，这种对犯罪构成的规定性，应当是立法机关的职责和权限，不应当交予司法机关行使。
4. 情节显著轻微适用范围的不明确，影响严格执法。根据刑法总则与刑法分则的关系，刑法总则的规定当然应当租用于刑法分则的各罪规定。但从刑法分则的具体规定分析，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一刑法总则的规定，执法中并不能完全适用于全部分则条文，甚至有相当一部分分则条文。这样说是因为根据犯罪性质的严重性和基于立法者在立法时已对一些犯罪行为的社会危害进行了充分的考虑，对于这些犯罪已不能简单套用或者不宜再适用“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。主要有以下两种情况：
一是刑法分则规定的犯罪性质特别严重，犯罪后果特别严惩的犯罪不能适用这一规定。这是行为性质本身决定的，只要这种行为一实施，情况就相当严重，通常只能由刑法调整。例如危害国家主权和领土完整、危害无产阶级专政制度、决水、爆炸、放火、故意杀人、强奸等等。【9】应该说这一点是不争之论，只要看事实就清楚了，但由于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定是刑法总则的规定，对其在执法是否能适用于所的犯罪不明确，以至影响了对一些严重犯罪的打击，例如关于贩卖毒品罪，1979年刑法就规定了较重的刑罚，1982年全国人大常委会制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》又补充规定了更重的刑罚。当时该罪执行中存在一个严重问题，就是有些地方规定走私、贩卖、运输、制造海洛因10克以上才定罪判刑，使犯罪分子钻了空子，以化整为零的方式进行毒品犯罪，以致打击不力。为了解决这一问题，在调查研究的基础上，1990年全国人大常委会制定了《关于禁毒的决定》，明确规定了走私、贩卖、运输、制造海洛因10克以下的犯罪行为的刑罚，但在执行中仍存在对毒品犯罪之中数量较少的，如贩卖海洛因不足1克的，按照“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定处理的情况，甚至有些地方规定以1克海洛因作为贩毒罪罪与非罪的标准，这也是我国一些地方零星贩卖毒品严重，屡禁不止，吸毒蔓延的重要原因之一。为了彻底解决这一问题，1997年修改刑法时，特地在刑法第347条中规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，进化论数量多少，都有应当追究刑事责任，予以刑事处罚。这一规定已把话说得不能再白了，该规定所使用的不是刑法规范常用的语言，而是一种通过立法对执法者提出严格要求，这在世界各国刑法条文中都是绝无仅有的，足见立法者的良苦用心。即使这样规定的有的地方仍然在该罪中打“情节显著轻微”的算盘，想将贩卖海洛因0.5克以下作为“不认为是犯罪”来处理。难道我们对这种全世界都公认的严重的犯罪就不能见一个抓一个，抓一个判一个吗？当然，上述问题的存在，有的执法人员的认问题，但究其根源，这种认识问题是由于“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的规定适用范围的不明确或者说是由于该规定不肯有在执行中对分则指导、规范的绝对性造成的。
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