2018刑事诉讼中证人出庭作证难的有关问题及对策
目 ; 录一、证人出庭作证的理论依据 ; 1—2
二、我国证人出庭作证的现状及证人不出庭作证的危害。 ; 2—3
三、证人不出庭作证问题的成因 ; 3
四、完善我国证人出庭作证制度的措施 ; 3—7
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论文摘要
改革审判方式的目的是强化庭审功能，新的审判方式要求指控犯罪、证明犯罪、核实证据都必须通过庭审进行。就增强庭审的抗辩性而言，证人、鉴定人、被害人出庭无疑是最关键的因素，否则无法质证、认证。我国《刑事诉讼法》第四十七条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，并且经过查实以后，才能作为定案的根据。除特殊原因之外，证人都应当出庭作证。但在实践中存在的问题是，刑事案件开庭找不到证人或证人拒不出庭作证的情况相当普遍。究其原因，主要是有的证人碍于关系、人情而不愿出庭作证；有的因怕打击报负而不敢出庭作证；有的因出庭作证造成误工、差旅等费用无法解决而不肯作证；再一个证人的法律意识淡薄也是其中一个原因。要解决证人出庭作证难问题，必须解决上述存在的原因并制定相应的对策 。英美法系和大陆法系国家关于证人出庭作证都有具体的法律规定。我国可以借鉴外国一切成熟的有益的经验，制定出具有中国特色的证人出庭作证制度。如建立强制证人出庭作证制度，不出庭作证的证人将受到拘留、罚款甚至以藐视法庭罪被追究刑事责任。建立健全对证人的保护制度，包括人身和财产方面的保护。建立证人出庭经济补偿制度，证人出庭将得到一定的误工和差旅费补偿。此外，设立证人宣誓制度、混合式反询问制度也是有必要的。
证人出庭作证难不是一个单纯的法律问题，而是一个复杂的社会系统工程，只有优化证人出庭作证的内部、外部环境，才能把出庭作证难的问题解决得更好。
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修订后的刑事诉讼法和有关的司法解释规定：除特殊原因外，在开庭审理刑事案件时，证人应当出庭作证。证人出庭作证是刑事审判实现公开、公平和公正的关键因素之一。但在司法实践中，证人不出庭已成为困扰刑事审判的一大难题。庭审中书面证据被大量应用，证人极少出庭作证，使得法定的举证、质证程序流于形式，庭审走过场的现象依然存在。笔者认为有必要对证人出庭作证难有关问题作一探讨，并对该制度的完善提出相关对策。
一、证人出庭作证的理论依据
证据是诉讼的基础和核心，而证人之证言是诉讼中使用最为广泛的一种证据。因为“法官并非案件现场的当事人”。证人证言是我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的重要证据之一。“证人应当出庭作证”是三大诉讼法规定的一般原则。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：……、（二）证人证言……。”《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。……。”
在两大法系的国家特别重视证人证言。书证、物证是死的，而证人是活的，证言是亲眼看见和感知的事实，因而把证言作为最有力的证据。英美法系的证据制度把证人证言、书证、实物证据和司法认知并列为四大诉讼证据。在英美法系等实行对抗式诉讼（当事人主义）的国家，证人出庭作证是诉讼中寻常的事情。在美国，刑事诉讼中控辩双方向法庭提供证据，一般均以传唤已方证人出庭作证为主。在这一过程中，交叉询问规则的确立尤为引人注目。证人在法庭经过宣誓后，由控辩双方对该证人分别进行直接询问（主询问）和交叉询问（反询问）。主询问和反询问可反复进行数轮，直到无可再问或无必要再问。在英美的刑事诉讼理论上，高度评价对出庭证人的法庭询问，特别是交叉询问规则所起的重大积极作用。美国法学家威格英尔称其为“为查明事实真相而创立的最大法律装置，①”认为只有在这种对出庭证人的一而再、再而三的询问、质证过程中，才能让对立的观点互相抗衡，才能理清矛盾焦点，澄清事实真相，从而作出公正裁判，最终体现司法公正。而在实践中，其效用也确实如此，因为“真实情况最易为争诉双方的有力陈词所供出。②”在英美国家的证据规则中，与证人出庭作证制度紧密相连的是传闻证据排除规则。传闻证据排除规则，是指非当事人直接当庭陈述以及无法质证的证言，均不得作为证据使用（特殊情况例外）。根据这一规则，某一证人在法庭外就案件事实所作的陈述被他人以书面方式提交法庭，或者被另一证人向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证言”均为传闻证据。这种传闻证据既不能在法庭上提出，也不能成为法庭据以对被告人定罪的根据。按照英美学界的观点，传闻证据之所以排除，是因为它不可靠和不可信，同时“由于传播过程中的错误以及人为的欺骗，传闻证据很容易被歪曲”，③其最大特点是剥夺了诉讼中控辩双方尤其是辩方对原始证人进行主询问和反询问的权利，使得传闻证据的可信度得不到检验。传闻证据排除规则充分体现了英美法系对抗式诉讼（当事人主义）的基本精神和核心价值。
二、我国证人出庭作证的现状及证人不出庭作证的危害
在我国，虽然法律上规定了证人应当出庭作证，但在司法实践中，证人出庭难、出庭率低是普遍存在的问题。据河南省一县级法院统计，在1997年至1999年所审理的刑事案件中，应当出庭作证的证人为1726人，而实际出庭作证的只有7人，出庭率仅为0.4％，④证人不出庭或很少出庭相当普遍。
证人不出庭作证具有以下危害性：1、证人不出庭作证，书面证言的可靠性难以保证。书面证言不论通过何种方式取得，都存在可靠性难以保证问题。因为书面证言有时难以准确表达作证人的本意；而且审判人员也无法在法庭上对证人察言观色，对证人作证的主、客观条件进行判断。证人必须出庭先宣誓，然后被告知作伪证应负的法律责任，而后由控辩双方对其进行交叉询问，使证人证言的可靠性能够受到检验。2、证人不出庭作证，增加了法官当庭认证的难度。证人证言是刑事诉讼中极为重要的证据，具有不可替代性。对有些需要证人出庭作证才能认定 主要事实的案件，证人不出庭作证，案件的事实就无法查清，法院对证据的采信和事实的认定难以做到有理有据、以理服人，甚至还会造成错案。3、证人不出庭作证，不符合“公正与效率”主题的要求。在刑事诉讼中，庭前侦查阶段取得的证言大都是有利指控的，证人不出庭，能避免庭审时交叉询问与法官直接询问造成证人证言的改变。这种有利指控而不利辩护的偏向，忽视了诉讼的公正和被告人的权利。只有让证人出庭作证，接受法庭的调查，才能真正保护被告人的权益。
三、证人不出庭作证问题的成因
1、立法上的缺陷。《刑事诉讼法》明确规定，依法出庭作证是公民的法定义务，但对不履行义务将受到什么样的法律制裁却没有规定。另外，《刑事诉讼法》第47条虽明确规定，证人证言应当经过“质证”、“查实以后”才能作为定案的依据，而最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（下称《解释》）第58条又规定，“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据”。“质证”是指控辩双方当庭对证人进行的主询问和反询问。证人不出庭作证，证言未经质证，如何查证属实。《解释》第123条还规定，“被害人、诉讼代理人、证人经人民法院传唤或通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理。”根据这一规定，法院只要认为证人不出庭也不影响开庭审判的，就可以开庭审理，从而免除了证人的出庭义务。
2、证人的法律意识淡薄。许多证人认为，出庭作证是一种额外负担，多一事不如少一事。处事以和为贵，不愿得罪人。有的公民不知道作证是证人的一项法定义务，有的虽然知道，但认为不作证也不犯法，接到人民法院的出庭通知后，往往避而不见，能躲则躲，能推就推。
3、保障措施的不力，证人害怕遭到打击报复，害怕因作证自已的权益受到损害。我国法律虽规定了一些保护措施，但一般只注重对证人受侵害后的保护，缺乏事先预防性保护。在司法实践中，证人及其近亲属因作证而受到打击报复的案例的确不少，比如在农村有的证人作证后麦秸垛被点燃、牲畜被毒害。有的因受威胁而被迫作伪证。
4、证人出庭作证后，因此而支出的费用没有保障而不愿作证。对于证人出庭作证费用是否应予以支持及由谁支付，刑诉法对此没有明文规定。在对证人补偿及奖励方面，三大诉讼法都没有这方面的规定。使证人的权利与义务处于失衡状态，证人出庭作证更为困难。
四、完善我国证人出庭作证制度的措施
1、建立强制证人出庭作证制度。既然出庭作证对于证人而言是一种法定义务，则义务的违反必须承担相应的法律责任。因此，在立法上应建立强制证人出庭作证制度，由法律明确规定对应当出庭作证而无法定理由拒不出庭作证者予以拘传、罚款。在英美法系国家，无正当理由拒不出庭作证的证人将被指控犯有藐视法庭罪，法官有权对其判处罚金或监禁。在大陆法系国家如德、法等国，法庭对拒不作证或拒不到庭作证的证人可采取拘传、罚款等强制措施。日本的刑事诉讼法第151条规定，证人受到传唤无正当理由而拒不到场的，处10万元以下的罚金或拘留。第152条规定，对拒不到场的证人可以再次拘传。⑤德国刑事诉讼法第51条第1款规定，对传唤不到场的证人不能缴纳罚款时易科秩序拘留。法国的刑事诉讼法规定：凡指名出席审判庭的证人，如不出庭将招致罚款处分及强制执行 。如果由于不出庭而导致无法进行审判，其一切诉讼费用由缺席者负担（见黄道主编《国外法学知识》）。我国可以借鉴外国一切成熟的有益的经验，明确规定证人拒不作证和拒不出庭作证的法律责任，使对证人的强制或处罚制度化、法律化、规范化，又具有可操作性。
笔者认为强化证人出庭作证的法律责任，克服证人出庭作证难，应从以下三个方面考虑。第一、对无正当理由拒不出庭作证者可处以罚款。所谓无正当理由，是指不符合刑事诉讼法第48条规定的几种情况，又没特殊原因而不到庭作证者。对于此条第二款，也应进行界定。即所谓生理上有缺陷，是指影响证人作证能力方面的缺陷。因为一般而言，生理上有缺陷不一定意味作证资格的丧失。虽有某个方面的生理缺陷，但只要能够利用自已的感官机能对案件的事实明辩是非，正确表达的人就可以作为证人。总之，判断生理上有缺陷的人能否作为证人，着眼点在于这种缺陷是否影响他辩别是非，正确表达。比如盲人不能作为目击人，但他能作为听闻证人。对于精神上有缺陷，应是指他对案件有关的事实发生时，他（她）正在患病，大脑完全丧失了正常机能，不具有证人资格。但如果是间歇性精神病人，在其精神状态正常期间的耳闻目睹，并且能正确辩别和表达，就具备证人资格。所作陈述如果属实，就可出庭作证。对于年幼的人能否出庭作证，也不能一概而论。我国的刑事诉讼法对证人的年龄未作出限制性规定，因为年龄大小不是能否作为证人的决定因素，年幼的人生理机能的发育不够成熟，辩别是非、表达能力没有成年人强，但对于一般简单的事物，他所熟悉的情况，不仅能感受到，还能正确表达者，也可以出庭作证。但出庭作证时，应让其监护人到场。所谓其它特殊情况，应是指路途远、交通极不便利而不能到庭或身患严重疾病无能力到庭作证等情形。只要没有正当理由，而拒不到庭作证者，可按不作为给予200元以上1000元以下罚款。第二、对于给予罚款仍拒不到庭作证的证人，可以通过拘传方式，由司法警察强制其到庭，必要时可以使用械具。因为罚款不是目的，目的在于让证人到庭如实作证。所以，如果仅是财产罚不能解决问题时，应对人身采取强制措施也是必要的。定立此项制裁措施，也有利于增强震慑力，更有利于证人到庭作证目的的实现。被拘传的对象，不仅包括年满18周岁的有行为能力的人，还应包括未成年人的监护人，即不支持未成年人出庭作证者。第三、以藐视法庭罪对证人予以惩罚。对明明知道案件有关情况，为包庇他人犯罪，拒绝作证，或以不正当方法，抗拒拘传，应以藐视法庭罪，处二年以下有期徒刑或者拘投。为维护法庭的尊严和权威，对藐视法庭罪，法官可以行使启动司法职能，对证人即时判决即时收监。⑥构成藐视法庭罪，必须具备以下四个条件：1、必须负有作证义务的公民，即感知案件有关情况；2、主观上出于故意，即意在包庇犯罪，或者抗拒作证；3、无正当理由拒不作证；4、情节严重，即具有以下情形之一：a、该证人证言对定罪量刑有关键作用；b、为包庇、帮助被告人逃避法律惩罚而拒不作证；c、以暴力抗拒拘传；d、辱骂法庭；e、多次传唤而无正当理由拒不出庭 或出庭拒不作证。;
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