2018对刑法中有关情节的若干问题研究
论 文 摘 要刑法中的情节，指的是与犯罪人及犯罪行为有关的，决定行为社会危害性及程度，以及行为人主观恶性的，对定罪量刑有影响的各种主、客观事实。我国刑法中有关情节的规定很多，且形式多样。本文通过分析犯罪事实、犯罪情节、定罪情节及量刑情节的区别和联系，结合现行刑法的规定，论述它们在定罪量刑中如何发挥作用。
犯罪事实是指存在于某种犯罪实施过程中的，表明行为的社会危害性及其程度的主客观事实情况的有机结合而形成的整体。关于犯罪情节的概念，有各种不同的观点，笔者认为犯罪情节是犯罪分子进行犯罪的过程中所为的影响行为社会危害性及行为人危险状况，进而决定如何对犯罪分子定罪量刑的具体事实。
定罪情节是存在于犯罪实行过程中，表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度,定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实。
量刑情节是定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况。
根据“禁止重复评价”原则，定罪情节和量刑情节的功能不会出现交叉关系。但当已经被构成要件所包含的要素表明了案件的特殊性，以超出构成要件所预定的通常形式的方式影响到行为人的责任和预防必要时，则可以成为值得考虑的量刑事要素。
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关键词：情节；犯罪事实；犯罪情节；定罪情节；量刑情节
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刑法中的情节，指的是与犯罪人及犯罪行为有关的，决定行为社会危害性及程度，以及行为人主观恶性的，对定罪量刑有影响的各种主、客观事实。我国刑法中有关情节的规定很多，且形式多样。这些情节在司法实践中所起的作用很大，可以说没有对情节的斟酌把握，也就无法正确地进行定罪和量刑。但是迄今为止，有关情节的几个基本概念——犯罪事实、犯罪情节、定罪情节及量刑情节的内涵及外延如何界定，学者们仍没有达成一致意见。本文通过分析这几个概念的区别和联系，拟对它们的内涵及外延加以明确界定，并结合现行刑法的规定，论述它们在定罪量刑中如何发挥作用。
一、 ; 犯罪事实与犯罪情节的涵义及功能
犯罪事实是案件事实的下位概念，是指存在于某种犯罪实施过程中的，表明行为的社会危害性及其程度的主客观事实情况的有机结合而形成的整体，它决定了行为是否构成犯罪，构成何种性质的犯罪，应受何种处罚。
犯罪事实包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实两部分。其中犯罪构成事实是指行为构成犯罪必须具备的主客观事实情况，而非犯罪构成事实对行为成立犯罪没有影响，只对如何对行为人适用刑罚有一定的影响。刑法中明确规定犯罪事实的只有第六十一条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。但对这里“犯罪事实”所包含的内容，学者们却有不同理解。笔者认为从立法的原意看这里的“犯罪事实”应仅指犯罪构成事实，也即司法机关据以认定行为符合某种犯罪构成要件的定罪情节的总和，而不能包括只对量刑起作用的罪前、罪中、罪后情节，否则便会与同一法条内所规定的“犯罪的性质、情节”相互包容。立法者这样规定的目的，无非是想避免个别法官把定罪阶段和量刑阶段、定罪情节和量刑情节混为一谈，估堆裁量刑罚，导致判决结果不公的现象出现。强调司法机关在审理案件时一定要做到：根据犯罪构成事实是否存在，是否符合法律的规定来确定行为人是否有罪。只有在确定行为人有罪的前提下，才能根据犯罪的性质及其他影响行为人人身危险性及行为社会危害性的情节对之正确量刑。但作为一部对公民人身、财产权益最有影响力的法律规范来说，这样引人争议的模糊、不严谨规定似应改正。不妨把条文中的犯罪事实改为犯罪构成事实，以使其表达的含义更为明确、具体，避免无谓的争议。
关于犯罪情节的概念，学者们有各种不同的观点：第一种观点认为犯罪情节与量刑情节是同一概念的两种称呼；①第二种观点认为犯罪情节是犯罪分子进行犯罪时所为的各种情况，是组成犯罪事实的基本单位；②第三种观点认为犯罪情节是指组成犯罪事实的基本单位，即最小分解单位，把这些单位有机的互相连结起来，才能组成完整的犯罪事实；③第四种观点认为犯罪情节是指定罪情节以外的或犯罪构成要件下一层次的事实情况，比如：犯罪行为的后果是否严重，违法所得的多寡，犯罪手段是否特别恶劣，犯罪是个人实施还是结伙实施，在结伙实施犯罪中，犯罪分子在犯罪事实中所起作用大小以及犯罪分子犯罪的动机、目的和是初犯还是累犯等情况。④
笔者认为，从语言学的角度看，既然是犯罪情节，就应该存在于犯罪人实施犯罪的过程之中，故上述几种观点似都不够恰当。第一种观点把犯罪情节理解为同量刑情节等同的概念，混淆了犯罪情节同量刑情节的相互交叉包容关系。因为，一方面犯罪情节中既包括量刑情节，也包括定罪情节，不适当的缩小了犯罪情节的外延；另一方面，量刑情节中犯罪分子是累犯还是初犯以及一贯表现等虽不属于在犯罪过程中表现出来的犯罪情节，有时却对正确裁量刑罚起着重大作用，即量刑情节不仅包括犯罪中的情节，还包括罪前、罪后情节，从此看来，这种观点又不适当地扩大了犯罪情节的外延。第四种观点虽然没有明确地表明把犯罪情节和量刑情节等同在一起，但在后面的举例中可以看出，实质上这种观点也把犯罪情节和量刑情节等同起来，这同样是不合适的。第二、第三种观点都认为犯罪情节是犯罪事实的基本单位，指出了它们两者之间的密切联系，即都存在于犯罪行为实施的过程之中，这是他们的正确之处。但这两种观点都没有进一步指出犯罪事实和犯罪情节在微观上的区别。如前所述，犯罪情节是犯罪事实的一个个基本单位，是犯罪事实的表现与展开。这正如有的学者所说的那样：“犯罪情节对于犯罪事实，就如同砖瓦木石对于房屋一样”。⑤
综上所述，笔者认为，对犯罪情节的概念不如这样规定更为适当：即犯罪情节是犯罪分子进行犯罪行为的过程中所为的影响行为社会危害性及行为人危险状况，进而决定如何对犯罪分子定罪量刑的具体事实。
我国刑法中明确规定犯罪情节的只有四处。一是刑法第二十八条“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚”中的犯罪情节；二是刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”中的犯罪情节；三是刑法第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”中的犯罪情节；四是刑法第七十二条“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”中的犯罪情节。根据上面法条中规定的犯罪情节所处的语景，我们不得不认为立法者在这里所规定的犯罪情节的内容不仅包括犯罪分子在实施犯罪过程中所表现出来的罪中量刑情节，还应该包括犯罪分子的一贯表现（罪前量刑情节）、犯罪后的行为（罪后量刑情节）。因为若这里所规定的犯罪情节不包含这些罪前、罪后情节的话，司法机关就难以准确判断犯罪人的主观恶性如何，以后是否会真心悔改，也就无法正确地对犯罪人根据上述法条来适用刑罚。在司法实践中，司法机关在适用这四个法条时也毫无例外地把这些犯罪前及犯罪后的情节考虑在犯罪情节中去。这不可避免地导致司法实践中和刑法理论上对犯罪情节运用、理解的矛盾和冲突。笔者认为，基于立法的周密考虑，刑法中此四条关于犯罪情节的法条需要加以修改，不妨在这些法条中的犯罪情节之后加上一些体现犯罪人主观恶性的罪前、罪后情节的内容，使之同犯罪情节并列起来，以使法条的结构更加严谨，内容更加明确、具体。
二、 ; 定罪情节与量刑情节的涵义与功能
定罪情节是指存在于犯罪实行过程中，表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度的，定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实。⑥由于定罪情节的作用在于定罪，因而对定罪没有作用的内容就没有必要在其关注之列，即定罪情节是对定罪起决定作用的，必不可少的犯罪事实。
在理解定罪情节问题时，我们应当把犯罪构成这一犯罪的法律模式和标准与充足犯罪构成的事实区分开来，也要把充足犯罪构成的事实与定罪情节加以区别。在犯罪构成事实中，有的是充足构成要件事实以外剩余的构成事实，已不为定罪所需要，遂转化为量刑情节。简而言之，定罪情节就是对犯罪构成有决定意义的情节，脱离犯罪构成就谈不上定罪情节。有的观点一方面认为，定罪情节是犯罪构成四要件以外的东西，另一方面，又把定罪情节说成对犯罪的成立具有决定性影响。⑦这本身是自相矛盾的。因为根据我国刑法理论，犯罪构成的四个要件只有同时具备才构成犯罪，若缺少一个则不成立犯罪；若同时具备则肯定构成犯罪，不应存在犯罪构成要件之外的决定行为构成犯罪的定罪情节。犯罪构成事实其实就是个案中所有定罪情节有机结合而形成的一个整体，其同定罪情节的关系是整体与部分的关系。由于犯罪构成事实是一系列犯罪事实有机结合的一个整体，注重的是各种事实整合所形成的整体性，而作为定罪情节，则是单个的犯罪事实，注重的是事实的具体性，这就决定了定罪情节起作用的方式，不是单独决定犯罪的成立，而是作为犯罪构成内容的有机组成部分，与其他定罪情节一起决定犯罪的成立。任何一个定罪情节，不管它对成立犯罪有多么重要，离开了其他要件的配合，都不能单独决定犯罪的成立。也就是说，在决定犯罪是否成立这一点上，定罪情节的评判必须是综合性的。
我国刑法总则中明确规定定罪情节的只有第十三条但书“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这里的情节决定了一个行为是否构成犯罪，显然属于定罪情节的。另外，笔者认为在刑法总则中所规定的行为成立犯罪的构成要件中关于犯罪主体、客体、客观方面、主观方面的规定，也应属于定罪情节。比如说刑法第十七条对刑事责任年龄的规定决定了十四周岁以下的人做出的行为，无论对社会造成多大的危害，都不应构成犯罪。显然，这里关于行为主体的规定属于定罪情节的一种。
在刑法分则中明确规定定罪情节的较多，主要表现为两种，即情节恶劣和情节严重的。情节恶劣的如刑法第二百五十五条规定的“对会计、统计人员打击报复，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或拘役”。情节严重的如刑法第二百四十九条规定的“煽动民族仇恨，民族歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利”。这里的情节是否恶劣、情节是否严重，决定这一行为是否成立犯罪，故应为定罪情节。
量刑情节，是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况。如果说，定罪情节决定了行为人主观恶性与行为的社会危害性的基本情况，由此决定了对行为人是否需要定罪，那么量刑情节就是在此基础上决定对犯罪人究竟应处什么样的具体刑罚。
量刑情节具有以下特征： 1.量刑情节不具有犯罪构成要件的意义，是犯罪构成事实之外的事实情况。如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的，那就不是量刑情节而是定罪情节。2.量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度，从而影响到刑罚轻重的各种事实情况。犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据，作为量刑情节的事实要么反映犯罪的社会危害程度，要么反映行为人的人身危险程度。既不反映犯罪的社会危害程度也不反映行为人的人身危险性的事实，自然不能成为量刑情节。 3.量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。量刑情节是有层次的，可以分为不同的轻重等级，根据我国刑法规定，量刑等级从轻到重依次为情节轻微，情节较轻，基本情节，情节严重或情节恶劣，情节特别严重或情节特别恶劣五个不同的等级。量刑情节的这五个不同的等级，表明着量刑轻重的不同，进而决定着法定刑的轻重，并成为我国刑法规定不同法定刑的根据。反过来，当一个犯罪具有几个层次的法定刑时，应当根据刑法规定的上述情节选择相应的法定刑。值得注意的是，在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量刑情节不是选择法定刑的依据。宣告刑虽以法定刑为基准，但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑，此时量刑情节就成为突破法定刑的依据。4.量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多，有的事实情况是定罪时需要考虑的，有的事实情况是量刑时需要考虑的，只有后者才是量刑情节。
作为刑法中规定的行为，只能是类型性行为。类型性行为的重要特点就是具有一定程度的抽象性，在对某类行为进行抽象的过程中，不得不将其差异舍掉，只将其相同的一面作为行为类型的内容。故对这些类型性行为是否构成犯罪起决定作用的情节（定罪情节）也只能是类型性的情节，也必须具有抽象性、概括性。若仅根据这种类型性情节来对犯罪人进行定罪量刑，则不论实施犯罪的主客观因素有何差别，也不论行为人的个人情况有何不同，都应在相同的法定刑范围内或基础上追究刑事责任。这显然不能解释同种犯罪的个性，不能切实实现刑罚的个别化，最终必将违背刑法的基本原则——罪责刑相适应原则。不同的人在实施该种犯罪过程中，各有自己不同的表现，其中有些事实虽不影响定罪却较大的影响行为的社会危害性和人身危险性的大小，并最终影响对行为人的刑罚处罚轻重。故要想达到适用刑罚结果的公正，必须在个案中恰当地把握各自的具体事实特点——即量刑情节。
量刑情节的种类和范围非常广泛，不仅包括犯罪实施过程中的罪中情节，也包括影响犯罪人人身危险性的罪前、罪后情节，其中有的罪前、罪后情节还对是否对行为人判处刑罚，如何判处刑罚起着决定性的作用。它们有的在刑法中有明确规定，有的在刑法中并无规定，而是要由司法机关在审判实践中酌情加以掌握。在刑法中有规定的如行为的时间、地点、手段、犯罪结果、行为持续的时间以及主犯、从犯、胁从犯、特殊身份等影响对犯罪人刑罚处罚轻重的情节；没有在刑法中明确规定而由司法机关酌情适用的有犯罪的动机、目的、行为人的一贯表现、犯罪后的悔罪态度、行为人的生活、经济条件等等。
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