2018论刑事审判监督程序的提起方式
【内容提要】我国刑事诉讼提起审判监督程序的方式包括决定再审、提审、指令再审以及抗诉四种方式。文章对四种方式的含义、特征、要求进行了论述，并着重围绕着提审、指令再审和抗诉中有争论的几个问题，如在什么情况下提审或指令再审、谁有权决定提审或指令再审、指令再审的下级法院如何界定？以及对检察院按审判监督程序提起的抗诉，法院是否必须受理和审理、可否指令下级法院再审？等等，进行了深入地分析探讨，并提出了自己的观点。提起审判监督程序的方式，是指有权提起审判监督程序的主体对生效裁判提出重新审判时采用的形式。采用一定的方式提起审判监督程序是审判监督中的重要一环。没有一定的方式提起或者采用非法定的方式提起，审判监督程序便无法启动，确有错误的生效裁判便不能纳入诉讼程序中加以纠正。根据我国刑事诉讼法第205条的规定，笔者认为，提起审判监督程序的方式包括决定再审、提审、指令再审以及抗诉。
一、决定再审
刑事诉讼第205条第1款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。”这是决定再审方式的法律依据。根据这一规定，决定再审方式的法律特征是：首先，这种方式只能发生在各级人民法院发现本院已经生效的判决和裁定确有错误时作出的再审决定。从基层法院到最高人民法院，各个级别的人民法院发现已经生效的判决或裁定确有错误，都有权利也有义务提起审判监督程序，通过再审加以纠正。但不同的法院提起的方式不尽相同。上级人民法院对下级人民法院确有错误的判决、裁定采用的是提审或指令再审的方式，各级人民法院对本院确有错误的判决、裁定则只能采用由院长提议本院审判委员会讨论决定再审的方式。在实践中，尽管上级人民法院在作出提审或指令再审决定时通常均由该院审判委员会讨论决定，但是，这种决定再审本身不是提起的方式，提起的方式是决定采用提审还是采用指令再审，这与各级法院纠正自己错误裁判的决定再审方式是不可同日而语的。其次，这种决定再审是由院长提交本院审判委员会并由审判委员会集体讨论决定的。按照刑事诉讼法的规定，人民法院院长对于本院已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误时，不能直接决定对案件进行重新审理，而应当将案件提交审判委员会讨论，由审判委员会决定对案件是否再审。审判委员会是人民法院内部对审判工作实行集体领导的组织，其成员具有比较丰富的审判经验和专业理论水平，有较高的执法水平。法律将再审的决定权交给审判委员会，体现了我国法律对于再审提起的严格要求，也意味着限定对案件重新审理的，不是法院院长的个人行为，而是审判委员会的集体决定，这样有利于防止院长个人专断发生失误。实践表明，人民法院的审判委员会通过对再审案件的讨论决定，有利于确保再审案件的质量，真正做到秉公执法，有错必纠，保护再审案件当事人的合法权益。第三，院长提交审判委员会讨论决定的，必须是本院已经生效的判决和裁定。这种已经生效的判决、裁定既是指本院一审生效的判决、裁定，也包括当事人上诉、检察机关抗诉后本院作出的二审终审判决、裁定。在审判实践中，有的法院院长对本院一审后上级法院二审的案件提交了审判委员会处理，也有的上级法院院长把下级法院一审生效的案件，提交本院审判委员会讨论决定直接再审，这些做法都是欠妥的。属于第一种情形，应由一审法院向二审法院反映意见，由二审法院院长提交本院审判委员会处理；属于第二种情形，应由上级法院依照审判监督程序提审或指令再审。此外，本院尚未生效的判决、裁定，即使发现确有错误，院长亦无权提交审判委员会处理。如某县人民法院以强奸罪判处被告人刘某有期徒刑8年，在上诉期间，刘某明确表示不上诉，检察院也未表示要抗诉。在上诉期的第6天，县法院院长发现本案定性不当，被告人刘某的行为应定侮辱妇女罪，随即提交审判委员会讨论决定，改判侮辱妇女罪，处5年有期徒刑。本案的处理是错误的，在判决尚未发生法律效力前，以审判监督程序改判，即使定罪判刑改对了，也是严重违背诉讼法的。
需要指出的是，决定再审作为提起审判监督程序的一种重要方式，迄今尚未有人论及过，甚至有的学者认为我国现行提起再审的方式只有提审、指令再审以及上级人民检察院按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉三种方式，而不包括决定再审方式。毫无疑问这种观点是不能成立的。提审、指令再审、抗诉表明的是上级法院和检察机关提起再审的方式，并未包括各级法院自身决定再审的方式，而决定再审方式又是与上述三种方式互不包容、独自存在的一种形式，否定这种形式的存在，就必然否定人民法院纠正自身错误生效裁判的权力，而这恰恰是违背刑事诉讼法第205条第1款的规定精神的。
二、提审及指令再审
根据刑事诉讼法第205条第2款的规定，最高人民法院和上级人民法院提起审判监督程序的主要方式是提审或指令再审。所谓提审，是指最高人民法院对地方各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院业判决已生效的案件上调，自行组成合议庭进行重新审判。所谓指令再审，是指最高人民法院对地方各级人民法院的生效判决和裁定、上级人民法院对下级人民法院的生效判决和裁定，在发现有错误时，指示命令下级人民法院依照审判监督程序对案件进行重新审理。那么，发现下级人民法院生效的判决、裁定确有错误，上级人民法院在什么情况下提审，在什么情况下指令下级法院再审？法律没有规定。虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第284条、第285条作了规定，但规定仍缺乏具体、明确。从多年的实践经验看，上级法院一般不轻易提审，更多的是指令下级法院再审，由下级法院自行纠正错误，这样有利于下级法院开展工作，总结经验教训，改进审判作风，增强工作责任感，也有利于当事人参加诉讼和妥善解决善后工作。
有一种观点认为，上级人民法院决定对案件提起审判监督程序后，是提审还是指令再审，他们可以根据自己的权力自由决定，如果提审，便向原审法院发出调卷令；如果指令再审，便向原审法院发出再审令。原审法院必须服从上级法院的决定，属于提审的，则应及时将再审案卷和材料全部移送上级法院；属于指令再审的，下级法院则应另行组成合议庭对案件进行重新审理，并将处理结果呈报上级法院。还有一种意见认为，应以原审裁判是否在适用法律上确有错误作为划分提审与指令再审的标准，如果原审判决或裁定在适用法律上确有错误，应提审；如果是其他方面的，则应指令再审。
以上两种观点，都难以成立。虽然立法未将提审和指令再审细化，分别情形。（注：修正后的刑事诉讼法第205条第2款，并没有明确规定哪些情况下应当提审，哪些情况下应当指令再审。第4款所规定的人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院对于原判事实不清或证据不足的，可以指令下级人民法院再审，这里规定的仅仅是“可以”并非“必须”，换言之，此种情形，接受抗诉的法院也可以提审而不是指令再审。）但决不能由此得出结论，上级法院可以随心所欲，愿意提审就提审，愿意指令再审就指令再审，法律在此的立法技术规范，也决不是一个任意性规范，如果是这样的话，得出的结论就是上级法院发现下级法院生效的裁判确有错误，既可以提审、指令再审，也可以不提审、不指令再审，显然，这是十分荒谬的。另外，如果以原判是否在适用法律上确有错误作为划分提审与指令再审的标准，实际上是将二审审查一审裁判后的处理方法应用到审判监督程序中来，这也是不恰当的。事实上的错误与适用法律上的错误尽管性质不同，但两者常常密切相联，事实是案件的基础也是适用法律的前提，有时适用法律上的错误完全是由于事实上的认定错误造成的，而再审案件在未经审判监督程序正式开庭查明事实的情况下，上级法院就断然适用法律有错误，指令下级法院再审，是不够稳妥慎重的。因此，笔者认为，应从再审案件判决、裁定的不同错误形式，来确定提审的形式或指令再审的形式。如果原审裁判是二审裁判，上级人民法院可以提审，也可以指令原二审法院再审；如果原审裁判是一审裁判，应指令再审而不宜提审。因为按照刑事诉讼法的规定，审判监督程序重新审判的案件，如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。这样以来，一审生效的案件按照一审程序进行审判，当事人本来拥有上诉权，如果因上级法院提审，案件变成一审终审，无形中使当事人丧失了一次上诉机会，这对那些提审改判加重刑罚的当事人来说是极为不利的。如果原审裁判在认定事实上确有错误，或者在认定事实上和适用法律上均有错误，二审法院也不宜提审。因为这类案件要进行大量的复查和核实工作。上级人民法院离犯罪地和有关诉讼参与人的居住地以及受判刑人的关押场所较远，由他们对案件进行再审，显然有诸多不便之处。但在下列情形下，笔者认为，应依法提审：第一，案情重大、复杂、疑难，且在本辖区有重大影响，不宜再由原审人民法院再审的；第二，原判确有错误，经指令再审后原审人民法院坚持己见，久拖不决未予妥善处理的；第三，原审管辖有错误，违背级别管辖的原则。例如，判无期徒刑、死刑的普通刑事案件，依法应由中级人民法院管辖，基层人民法院却进行了审理，并作出了判决，且判决已经生效。
谁有权决定提审或者指令再审，也是一个法无明文规定的问题，司法实践中有不同的理解和做法。一种观点认为，先由承办人员调阅全部卷宗，然后提出意见，提交组成的合议庭研究。认为原判正确，申诉无理的，通知驳回；认为原裁判确有错误，则提出提审改判或指令下级人民法院再审的具体意见，报经院长同意。如院长认为必要，再提交审判委员会讨论决定。第二种观点认为，由合议庭审查，经审判委员会讨论决定才能提起。理由是，上级人民法院对下级人民法院生效裁判的审查，是行使审判监督权，关系到是否变更生效判决、裁定的一项严肃性工作，应该和审理一样，组成合议庭进行，并必须经过审判委员会讨论决定，才能提审或指令再审。以上两种不同意见的焦点集中在提审或指令再审是由院长说了算还是由审判委员会决定。笔者同意第二种意见。理由是：(1)在我国人民法院组织法及刑事诉讼法中，均未规定院长是行使审判权力的审判组织，院长不参加案件的审理，无论是独任抑或合议庭，都不能以个人的名义对案件作出处理决定。(2)从法律规定上看，是规定最高人民法院对各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审，这里是把提审或者指令再审的权利赋予作为一个整体的最高人民法院或上级人民法院，并未给予院长个人，院长个人是不能代表整个法院的。(3)刑事诉讼法第205条第2款，虽然没有如同第1款那样明确规定必须提交审判委员会处理，但这是由人民法院实行集体领导的性质所决定的，对于下级人民法院已经发生法律效力的判决或裁定是否需要变更，是由上级人民法院直接纠正，还是交由下级人民法院再审，应当由对审判工作实行集体领导的审判委员会来讨论决定，以从程序上保证最大限度的严肃态度来对待生效的判决和裁定。
这里还需要明确的另一个问题是，指令下级人民法院再审中的“下级人民法院”应如何界定。有两种不同认识：一种观点认为，这里的“下级人民法院”既包括作出原判决的下级人民法院，也包括与该下级人民法院同级的其他人民法院；既包括作为下级的第二审人民法院，也包括再下一级的第一审人民法院。另一种观点认为，下级人民法院仅指作出判决、裁定的人民法院，如果案件是一审生效，那么第一审法院就是下级人民法院；如果是两审终审，第二审法院就是下级人民法院。通过对几种观点的比较分析中，笔者认为第一种观点符合立法原意。从法律文字上看，这里的下级人民法院并没有特指是作出判决、裁定的下级法院，把下级法院理解为作出判决、裁定的法院没有法律上的依据。从司法实践情况看，只能指令作出判决、裁定的下级法院也是行不通的。例如，原生效的错误判决是没有管辖权的法院作出的，指令再审时就不能一错再错，仍然指定该人民法院再审；再如，原判法院全体审判人员都应当回避，无法另行组成合议庭，原判法院已经撤销等等，都无法指令原判法院再审。
在审判实践中经常发生的问题是，上级人民法院指令下级人民法院再审，应否使用司法文书，使用怎样的司法文书？从实际做法看，一种做法是以公函的方式指令原审人民法院对案件再审，另一种做法是向原审人民法院发出指令再审通知书，也有的采用刑事裁定书的形式指令再审。有人认为，上级人民法院指令下级人民法院再审，应不使用司法文书，并认为这样有益于上下级法院协调关系，也不至于陷入被动境地。笔者认为这种做法实有商榷的必要。指令再审是人民法院处理再审案件的一种诉讼程序，而且具有强制力，即被指令的下级人民法院无权拒绝或推诿。因此，必须有相应的司法文书来表述。内部函或通知书只是法院内部进行联系的公文，在程序上称不上司法文书，对当事人、对下级人民法院不具有任何法律上的约束力。不难看出，这种内部函或通知书，与指令再审的强制执行性是不相符的。那么，上级人民法院应当使用怎样的司法文书呢？由于上级人民法院指令下级人民法院对案件进行再审的诉讼活动，所要解决的是刑事案件的审判监督程序问题，而且这种对程序问题的决定一经作出就发生法律效力，不存在上诉和抗诉的问题，所以应使用决定书。指令再审的决定书应与人民法院决定再审的决定书、上级人民法院决定提审的决定书一样，署人民法院的名称，而不署合议庭成员的名称。
三、抗诉
人民检察院提起审判监督程序的方式是抗诉，即对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误时，依法由最高人民检察院或作出判决、裁定法院的上级检察院向同级人民法院提出抗诉的一种诉讼活动。
抗诉作为国家法律监督机关对国家审判机关的活动实行法律监督的一种重要形式，在审判监督程序中有着极为重要的意义。首先，它有利于保证国家法律统一、正确的实施，维护社会主义法制的尊严。有的同志认为，人民法院的判决或裁定已经生效，这是国家审判权的具体体现，如果人民检察院对其提出抗诉，不仅有损于国家法律的尊严，而且不利于维护人民法院的威信。这种看法显然是不能成立的，因为，国家法律的严肃性、权威性和人民法院的威信，是建立在刑事判决或裁定的合法性、准确性的基础之上的。人民检察院对已经发生法律效力而又确有错误的判决和裁定提出抗诉，导致更高一级人民法院的审理，不仅能够准确、及时、合法地惩罚犯罪，防止冤错案件的发生，真正做到不枉不纵，而且可以使广大人民群众清楚地看到，人民法院和人民检察院都是严格依照法律办案的，这才是真正维护了国家法律的尊严，才能真正提高人民法院和人民检察院在人民群众中的威信。其次，人民检察院的抗诉，有利于维护被告人和被害人的合法权益。从表面上看，抗诉虽然是针对人民法院的确有错误的判决和裁定，但从实质上讲，它与被告人、被害人的切身利益是密切相关的，纠正确有错误的判决和裁定必然涉及到对被告人定罪量刑的重新认识，涉及到被害人的合理要求能否得到保护。人民检察院作为国家的法律监督机关，对刑事审判实行监督，不仅是为了维护控诉一方的利益，而且是为了维护被控告一方的合法权益。因此，对于确有错误的判决、裁定，无论是将有罪判无罪或者将无罪判有罪，无论是重罪轻判还是轻罪重判，人民检察院都应依法提出抗诉。只有这样，才能切实保障被告人和被害人合法权益的实现，使国家法律得到统一、正确地贯彻执行。
抗诉的重要性是显而易见的。然而，在司法实践中，抗诉并未真正发挥其应有的作用。在一些人眼中（包括检察机关内部），认为只要起诉判了刑，公诉任务便已完成，至于判决是否适当则不去关心。根据调查，北京市某区人民检察院自1980年1月正式实施两法至1995年6月，共起诉各类刑事案件2996件4267人，法院判决后审查了2990件判决书，只抗诉十起案件，1990年以来抗诉案件为零。
再审程序的抗诉，是人民检察院抗诉形式的一种，与之相对应的是上诉程序的抗诉。这两种抗诉形式同属于人民检察院的审判监督活动，目的都是通过对人民法院的判决、裁定是否正确实行监督，以维护法律的正确实施。但是，二者有着严格的区别。首先，抗诉的对象不同。上诉程序的抗诉，是针对尚未发生法律效力的判决和裁定提出的。也就是说，是对地方各级人民法院第一审未过法定期限的判决和裁定的抗诉。而审判监督程序的抗诉，是针对已经发生法律效力的判决和裁定提出的。其次，抗诉的机关不同。上诉程序的抗诉限于地方各级人民检察院，只有地方各级人民检察院有权对本级人民法院第一审判决和裁定提出抗诉。最高人民检察院对最高人民法院第一审案件的判决和裁定，无权按上诉程序提出抗诉。因为最高人民法院审判第一审案件的判决和裁定，都是发生法律效力的判决和裁定。而审判监督程序的抗诉，除最高人民检察院对各级人民法院生效的判决和裁定有权抗诉外，只有上级人民检察院对下级人民法院的生效判决和裁定有权抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院或上级人民法院的判决和裁定不能按审判监督程序提出抗诉。特别是基层人民检察院，在任何时候、任何情况下，均无权按审判监督程序对人民法院的生效判决或裁定提出抗诉。地方各级人民检察院如果发现同级人民法院已经发生法律效力的判决或裁定确有错误时，应当将案件的错误情况调查清楚，提出抗诉意见，报请上一级人民检察院审查决定。再次，抗诉的期限不同。上诉程序的抗诉，必须在法定的抗诉期限内提出，对于判决的抗诉期限为10日，对于裁定的抗诉期限为5日。抗诉期限从接到人民法院的判决书、裁定书的第二日起计算。而审判监督程序的抗诉，没有期限的限制，只要人民检察院发现生效的判决或裁定有错误，不论是在判决和裁定的执行中，还是判决和裁定已经执行完毕，均可提出抗诉。最后，抗诉的功能不同。上诉程序的抗诉，主要是为了防止一审法院错误的判决和裁定发生法律效力，只要在抗诉期限内依法定程序提出了抗诉，则必然引起二审程序。而审判监督程序的抗诉，主要是为了纠正错误的判决和裁定，将已经交付执行或执行完毕的冤错案件纠正过来。因此，只有那些确有错误的生效裁判，才能对其提起抗诉并引起审判监督程序。
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