2018建立我国刑事判例制度初探
一、建立我国刑事判例制度的必要性刑事判例是指法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循。
从我国的法律传统和现实的司法实考察，笔者认为，建立我国的刑事判例制度是十分必要的
（一）建立我国刑事判例制度可弥补成文法的不足和刑法实施提供具体范例有助于实施同一。
在我国，由于长期以来对法制建设的忽视，在法制完备的进程中，急于求成导致大量的立法存在疏漏、空白、冲突等缺陷。因此建立刑事判例制度弥补成文法的不足已成为一种客观需要。
在成文法国家，法不仅存在于立法者制定的法律规范中，也存在于法官对这些规范的解释当中，因为成文法既然是原则的概括的规定，那么，在它的实施过程中，司法人员就具有了较大的自由裁量的余地。自由裁量权是一把双刃剑，一方面，它可以是法律的实施充分体现立法者的意图，甚至是立法者始料未及的问题也得到尽善的处理。另一方面，它也可能违背立法的初衷，甚至与立法者的意愿背道而驰。这就要看司法者的素质了。当前，我国大多数司法人员的素质尚不很高，保持刑法的统一还有一定的难度。比如，我国刑法第十三条对什么是犯罪的概念作了明确规定。但是，对什么是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的判定与适用没有明确标准。由于“不认为是犯罪”的判定和适用有很大的伸缩性、随意性。司法事实践中完全靠司法人员的主观评判，很可能出现同样的案件事实不同的处理结果，导致出现司法不公问题。如果确立了相对稳定合理的刑事判例制度，那么，刑法实施的统一又增添了一种具体的参照。由于这个参照是对纷繁复杂的案件的具体范例中得到启迪。这样，才能使是否属于“显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的比照才具有可操作性，司法人员的自由裁量由于有了具体的参照而不致相去太远，不因比照不当显失公平。从而保持刑法实施的统一。从这个意义上说，在我国确立刑事判例制度，其意义更大于法德这样的司法人员素质较高的大陆法系国家。
从法制发展史来看，无论是单纯制定法或者单纯判例法，都不可避免地存在着某些自身的局限性。因此出现了相互以对方为补充的趋势。两大法系之间的相互借鉴，使得制定法和判定法在同一个法律体系中互相补充，相得益彰，从而使法律体系更趋稳定、安全。
（二）建立我国刑事判例制度可弥补立法解释和司法解释的不足
在我国实践中，制定法的缺陷是通过立法解释和司法解释来弥补的。然而，立法解释和司法解释在协调法律规定和实践需要方面，仍然有很大的局限性。立法解释具有复杂严谨的程序要求，不能及时解决司法实践中出现问题。司法解释具有迅速灵活的特点，在指导司法实践方面发挥了重要作用，但难以结合具体案件事实去说明某一法律规定的具体含义，解决问题针对性还不够强。有些司法解释中还存在“情节严重”、“其他”等诸如此类的笼统术语，由于“情节”具有复杂、多样、易变、不确定等特点，在实践中难以掌握。对此仍需要进一步解释。因而实行判例制度，从各个角度揭示法律对这些问题规定的各种含义，以判例的具体性弥补法律规定的抽象性，形成抽象与具体相结合的刑事评价标准体系，有效保证判决的准确性，克服司法判决的随意性。
（三）建立我国刑事判定制度有助于强化刑法对社会关系调整得力度范围
; 马克思主义告诉我们，法律对社会关系的调整是一个动态的调整过程，是法律规范的稳定性与适应性的矛盾统一。法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的，而法律所要调整的社会关系则处于变动不居的状态。因此，任何法律规范都不可能把所要调整的社会关系详尽具体的包罗无遗，更不可能与未来将要出现的新的社会关系吻合的天衣无缝。这样，法律体系内部就呈现出一种永恒的冲突倾向：法律规范的稳定性与其社会关系的适应性之间的矛盾。法律调整的任务就是要寻找这一矛盾的调节器。大量立法，及时补充、修改法律，适时的颁布单行法规以及司法解释，都不失为一些好方法，然而实践表明，它们往往都失之烦琐和迟缓。由于判例具有灵活、具体、适时、针对性强等特点，因而可以成为解决这一矛盾的重要调节器。因此。在刑法规范调整的形式上，我们不应再拘泥于成文法的惟一性，应当承认刑事判例这一有效的形式并将其纳入刑法规范调整体系。最大限度地承受社会关系发展变化的冲击，进而能够充分地发挥刑法对社会关系的调整功能。
二、建立我国刑事判例制度的构想
（一） 建立刑事判例制度的条件
;建立刑事判例制度最重要的条件是需要高素质的法官，这些法官应当具有优秀的法律素质、良好的道德准则和较强的职业尊荣感。
1、只有建立一支高素质的法官队伍，才能制作出具有说服力的判决。一个判决要相成为“判例”就必须建立在对案件事实的准确把握和适用法律时的严谨的逻辑推理基础之上。必须要求法官具有丰富的法学理论基础，准确领会法律条文的涵义及立法意图。同时也包括高超的审判技巧，最终对案件事实和适用法律形成正确的判断，只有这样的法官做出这样的判决才可能得到社会的认同。
2、只有建立一支高素质的法官队伍，才能维护司法独立和司法公正。法官在审理各类刑事案件时会经常面对各方面压力，身为法官必须依照法律规定行事，而不是考虑政治性的观点或者屈服于其他压力。树立司法威信求取法律统一适用，避免各案处理的差异过大。法官，作为一个一个社会的司法主体，只有对法律的尊重，力求真实与正义，才能真正维护司法独立和司法公正。
（二）刑事判例的创制主体
;刑事判例的创制主体，就是指享有刑事司法判例创制权的主体，亦即刑事判例应有哪些机关制作。
关于这一问题，学术界尚无一致意见。最高人民法院有创制刑事判例的权力，没有疑问，但其他各级人民法院是否具有创制刑事判例的权利，则有不同意见。笔者认为，从理论上讲，各级人民法院都有权创制刑事判例。理由是：
1、刑事判例作为一种刑事判决和裁定，是各级人民法院解释、适用刑事法律的结果，既然各级人民法院都有权解释和适用刑事法律并做出相应的判决和裁定，那么，刑事判定的创制权理应归属各级人民法院共同拥有。从实际情况看，我国绝大不分的刑事案件是有中级法院和基层法院审理的，因此，绝大多数刑事判决和裁定也是由基层法院和中级法院做出的，这些都是刑事判例的直接来源和依据，并且，各级种刑事判例作用的发挥也主要依赖于基层法院和中级法院在司法实践中的参考和借鉴。
2、建立我国刑事判例制度的重要目的之一就是要维护刑法适用的统一。笔者认为，刑法使用的统一不可能是单一的而是通过多层次逐步实现的。具体说就是不仅要维护各级法院自身适用刑法的前后一致，而且还要在此基础上实现纵向和横向的统一，即中级法院和高级法院可以通过刑事判例在其监督指导下的各个下级法院之间维护刑法适用的统一，最后通过最高人民法院创制的刑事判例达到刑法适用的全国范围内的大体统一和平衡。
;但是在目前，我国审判人员的素质还不是非常高，地方各级法院制作刑事判例的能力和水平还难以完全保证，因此，刑事判例的创制主体应当界定为最高人民法院。严格控制刑事判例的创制权，是防止滥发滥用判例，确保法律统一实施的要求。当然将刑事判例的创制权赋予最高人民法院，不能因此而否认地方各级人民法院在理论上应当拥有的刑事判例创制权。
（三）刑事判例的创制程序
1、刑事判例的选编。
刑事判例的选编就是从大量的刑事判决和裁定中选编出刑事判例来。最高人民法院首先应当进行大量的调研，把全国各级法院所作的判决进行比较筛选。选出在定罪量刑方面具有指导意义的判决加以汇编。在具体选编工作中，笔者认为。应坚持以下几点：一是必须从已经发生法律效力的判决和裁定中进行编选。如果已经发生法律效力的判决和裁定有进入了再审程序，那么，在再审程序未结束前，不宜被选编为判例。二是所选编的刑事判例和裁定必须对刑事法律的解释和适用有某种创见性。只有这样的刑事判例才具有指导意义。三是所选编的刑事判决和裁定必须是合法、合理、正确、适当的判决和裁定。
2、刑事判例的认可和公布。
为保证刑事判例的权威性，在编选工作结束后应当报送人民法院的审判委员会讨论审核。认为该判决或裁定符合判例各项要求的，予以认可。
刑事判例获得认可后应当及时公布，按照发布时间顺序，同时按照刑法总则、分则部分加以排列，通过“刑事判例汇编”的形式公布，以便广大司法人员尽快的了解和掌握，在实践中予以使用。
3、刑事判例的备案审查
在刑事判例的初创阶段，建立刑事判例的备案审查制度很有必要。笔者认为：可在全国人大常委会设置专门机构——“判例审查委员会”。具体负责审查最高人民法院颁发的判例是否合宪，也负责解决刑事判例与司法解释之间的冲突。
（四）刑事判例的效力
刑事判例作为一种形式判决和裁定，是针对具体案件做出的法律文件，对具体案件无疑具有强制性的约束力，即个案效力，但刑事判例的效力并不仅限于此，它主要指的是刑事判例对于其他类似案件的效力。在英国法系国家，判例一经确定，即对下级法院（在一定意义上也对做出该判例的法院自身）产生法律约束力，原则上下级法院必须遵循。而在大陆法系国家，“鉴于判例法在理论上并无约束力，故民法法系缺少成熟的和全面的判例引证来指导接触判例和协调判例彼此之间以及案件与法规之间的关系。欠缺这类工具反过来又使‘遵循先例’的真正原则难以实行。”有判例存在就意味着判例中的法律原则对后来相同或相似案件的判决有时世上的影响力，这自不待言，但问题的关键是判例是否应具有法律的约束力？
目前的理论对此问仍有不同意见，笔者认为，这一问题不宜一概而论。对于最高人民法院来说，由于其本身即享有司法解释的权力，其发布刑事判例可以作为司法解释的一种形式而当然应具有必须遵循法律效力。正如有学者指出的那样，“最高人民法院指发的刑法判例，应尽可能多地具有司法解释的功能，以便更有效地协调全国的司法工作，强化执法的平衡”。其实，正像大陆发系国家的刑事判例一样，尽管在法律上或理论上都不承认它的约束力，但刑事判例会在实践中产生重大的约束力。为什么会如此呢？有学者已经指出：行为学的研究表明，人们的日常行为中总是具有把先前的事件作为后来事件的范例，或者用先前的事件支配后来的时间或证明、后来发生的相似情况的倾向。因此，特定社会中的集团或个人在处理问题是往往参照前人的解决办法，这是很自然的。同时，各民族都有尊重崇拜权威的倾向，因而在处理相似情况时下属常常仿效具有某种权威的上司的做法，也是司空见惯的。这几种倾向在司法活动中，则表现为法官在处理案件时会参考先前的判例，下级法院往往遵循上级法院的判例。可以说，在任何一种法律制度里，法官在以前处理案件是所发表的见解对以后处理类似案件的法官都具有一定意义。如果法官认为上级法院以前的判决的恰如其分，便没有理由设想在环境不发生变化的情况下相似的结果会不适宜。因而，美国法学家卡尔N卢埃林认，只要有发的地方，都可以在不同形式中和不同程度上看到判例法的迹象。
三、刑事判例的司法适用
（一）刑事判例的参考借鉴
根据“以事实为根据，以法律为准绳”的发的使用基本原则，各级人民法院审理刑事案件必须以现行的刑事法律和其他相关法律为依据，不允许没有明确法律依据的判决和裁定，对于各级人民法院颁布的刑事判例只可以参考借鉴。但如何参考借鉴呢？笔者认为，应考虑以下几点：
1、参考借鉴刑事判例的内容
对幸事判例的参考主要是指人民法院在审理刑事案件是，查询、了解与目前案件类似的先前的刑事判例，分析其对事实及证据的认定以及对法律得结实和适用，并注意判例创制机关的附注意见，从中找出判决问题的方法。因此，刑事判例的每一部分内容对后来的案件都具有参考意义。而对刑事判例的借鉴主要是对其判决理由的借鉴，因为判例中对法律的创建性解释和适用主要体现于判决理由部分。只有通过对判决理由的分析，后来的法官才能发现先前的法官是怎样把案件事实与法律规定联系起来的，才能看出法官对法律规定的理解和适用，也才能从中找出解决当前问题、处理当前案件的方法和态度。如果经过分析认为判例中对法律的创建性解释和适用是合法的，也是合理正确的，在没有其他先例可寻的情况下，便没有理由不去借鉴甚至遵循该判决的理由。对判决理由的借鉴以至遵循，必然导致判决或裁定的内容及其法律依据的一致或类似，判决结果也会相同或类似。这样，对判例的参考借鉴就起到了维护刑法适用同意的作用。
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