2018牵连犯中牵连关系的新界定
内容提要 牵连关系是牵连犯认定中的一个极其重要的问题，也是牵连犯的本质属性之所在。本文在对牵连关系诸种学说进行评析的基础上，主张牵连关系的成立以主客观结合说为妥，而牵连关系的主观因素是数行为犯罪目的的同一性，其客观因素则以刑法上的“实行行为”为标准予以认定，即只有当一个犯罪行为在刑法上被包含于另一个犯罪的实行行为之中时，方足以认定具备牵连关系之客观要素。关键词 牵连犯 牵连关系 犯罪目的 实行行为
牵连犯之成立以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要，牵连关系作为牵连犯理论和司法实践中一个极其重要的问题，也是牵连犯的本质属性之所在。应当说，对牵连关系的不同理解对于正确认定牵连犯的成立及其与其他罪数形态的区别具有决定性的意义，并因此对司法实践产生重大的影响。本文拟就此进行重新审视，以期取得共识。
综观刑法理论和司法实务界的研究状况，如何界定牵连关系，可谓是观点极其分岐，认识颇不一致，概而言之，存在着以下三种不同的观点：
一曰主观说，又称犯意继续说。此说认为，数行为之间牵连关系的认定，应当以行为人的主观意思为标准，即行为人在主观意思上是否以手段或者结果之关系使其与本罪发生牵连，有这种牵连的成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。也就是说，行为人所实施的数行为是用一个犯罪意思统一起来的。如日本著名学者牧野英一指出，牵连犯要件，就犯人之主观论之，只须犯人以手段、结果之关系使相牵连即可，且“以此为已足”。木村龟二也是此说的有力支持者，他指出，“牵连犯因在手段与结果之关系上，实现一个犯罪意思所综合、统一之两个部分的行为，故系一罪。其所以成立一罪者，乃系行为人曾在手段与结果之关系下，预见数个行为故也。”①旧中国的刑法学者王觐也明确指出：“余辈以主观说定犯罪单复之标准，凡犯人以单一之决意，使犯罪手段与本罪发生牵连关系者，悉以之为牵连犯。②
二曰客观说，又称客观事实说，即以客观事实基础，将牵连关系之点主要集中在行为的客观方面，以行为人所实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存在着牵连关系为标准来判断牵连关系的有无，有这种客观上的联系的，成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。至于行为人在主观上是否有使其成为方法行为或者结果行为的意思，可以不问。在此说中，根据诸说之客观事实的侧重点之不同，复有包容为一说、不可分离说、形成一部说和通常性质说之分。
其一，包容为一说认为，在诸犯罪行为中，仅仅在客观上与其所实施的犯罪具有方法或者结果关系的，不一定都构成牵连犯，只有其方法行为与其目的行为或者其原因行为与其结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。旧中国刑法学者老遇春即持此说，他主张：“所谓因犯罪方法所生他罪，须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之，即方法行为须为犯罪实行行为之一部，不过另自触犯一个他罪名而已。”③
其二，不可分离说认为，数行为之间有无牵连关系应当依客观的事实而不能以犯罪构成事实上的包容关系为限来考察，如果所实施的犯罪同其方法或者结果触犯的其他罪名具有不可分离的直接关系，也即犯罪的目的行为与其方法行为或者原因行为与其结果行为之间具有直接密切关系的，成立牵连关系，否则不足以成立牵连关系。由于此说系以直接的密切关系为认定牵连关系有无的标准，故又被称为直接关系说。如日本的泉二新熊即主张，“必须手段与结果有不可分离之直接关系存乎其间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓犯罪之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。”④
其三，形成一部说认为，数行为中，只有在方法行为或者结果行为与本罪行为在法律上包含在一个行为之中时，才成立牵连关系。如德国学者李斯特指出：“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时”，才成立牵连犯。①
其四，通常性质说认为，数行为中只有在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果时方成立牵连关系。如旧中国刑法学者赵琛主张，所谓客观上的牵连关系，即是“自方法言，不外犯罪性质上普通所采之方法；自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。”②
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