2018论想像竞合犯——兼与法条竞合犯相区别
内容提要：想像竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想像竞合犯的本质、要件、处罚原则以及与法条竞合犯之间的关系进行探讨。关键术语：想像竞合犯 想像数罪 法条竞合犯
刑法学是一门理论性与实践性都很强的学科，研究刑法必须坚持理论与实践相结合的方法论。罪数问题关系到对犯罪人正确定罪量刑，是实践罪责刑相适应原则，保障犯罪人人权，维护司法尊严的重要课题，具有极高的理论与实践价值。然而，当今刑法理论界虽对此问题不乏探讨，却分歧较大，莫衷一是。故笔者试就罪数论中较多争议的问题之一，即想像竞合犯进行一番探讨。另外，由于想像竞合犯与法条竞合诸多相似，较易混淆，故在此一并加以研究。盖因二者本分属定罪与法条选择适用这两个不同领域，因此均增一“犯”字，以将二者并入犯罪形态领域，而易于从犯罪形态的角度对竞合现象作动态的比较研究。
一、想像竞合犯的本质
何谓想像竞合犯，如何认识想像竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对之学界有不同理解：
（1）实质一罪说。想像竞合犯又称想像数罪，该说认为，想像数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，只是想像的数罪，实则为一罪。
（2）实质数罪说。该说认为想像数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想像数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想像竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想像竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。奥地利、瑞士等国刑法均有这类规定,其中《瑞士刑法典》第68条规定“行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一罪处断，并适当加重刑期。”
（3）折衷说。认为想像竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪；或者认为想像竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想像竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。①
(4)法条竞合说。此说基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为一个行为不可能构成数个犯罪，故认为想像竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。李斯特说：“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”②
笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。这是因为，一方面，想像竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想像竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想像竞合犯只是“想像”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。
而其他几说都有失偏颇。实质一罪说指出了想像竞合犯与数罪的区别，但其缺憾也很明显，想像竞合犯所侵犯的客体为复数，其社会危害性明显较实质一罪为大，故无论其行为之主观意图为何均强制适用从一重罪处罚的原则，以示区别。且想像竞合犯的判决应在对各个罪分别定罪后综合评价，再从一重罪处罚，虽然对其他罪并为实质加以处罚，但却并非对定罪没有影响，均应在判决中予以体现；再次，想像竞合犯中，各罪名所代表的犯罪构成均无法单独、全面评价该行为，即一行为形式上满足数个犯罪构成，这是其与实质一罪的根本区别。
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