2018正当防卫法律价值的理性思考
[摘要] 正当防卫制度经历了久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。但我国的正当防卫制度在整体构建上却存在法律价值缺失的问题，值得关注。[关键词] 正当防卫 个人本位 社会本位 法律价值
Abstract: the regulation of self-defense has a long time history，and it has transformed from individual department to social department. In the society of rule by law it purses much legal value which co-ordinate with each other to promote the human civilization. However, there is defect of legal value in the whole structure of regulation of self-defense in our nation, and we should focus on it.
Key words: self-defense individual department social department legal value
一、从个人本位到社会本位嬗变中的正当防卫
（一）正当防卫——从本能的反应到理性的肯定
人由动物进化而来，动物自身的防卫本能也在人类身上得到继承，但是有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清，正如让雅克卢梭所说："在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。" ，因此，正当防卫只能是由本能和大脑共同支配行为的人类所拥有，体现出本能反应之外的理性特征。随着人类的群体形式——人类社会的出现，防卫行为也表现出内外有别。人们对来自人的攻击的防卫反应与人们对来自自然界攻击的反应都是出自本能的自我保护，但是前者除了消极的反射本能，还被赋予了“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能动的社会属性，即人类社会所包含的人对人的攻击的争斗则要求一定的正当性。这种正当性在人类社会的早期则表现为充满恐怖的自然复仇，“以牙还牙，以眼还眼”的古老格言在广为流传的同时，将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。随着奴隶社会阶级统治的出现，稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被普遍的遵从，因此，复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定，公元前1792年的汉穆拉比法典就是一个例证，其中规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯出处死并掩埋之。” 在一千多年之后的古罗马，“如果夜间行窃，（就地）被杀，则杀死（他）应认为是合法的。” 的严肃文字永远刻在了矗立的铜柱之上，历史的沉积遮挡不住理性的闪光。此外，雅典、古印度、古代中国等的相关记载无不表明正当防卫所走过的从本能到个人理性再到社会理性的进化历程。
（二） 正当防卫——从个人本位到社会本位的嬗变
正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现,历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。这种正当防卫所维护的价值中心的转变表现在两个方面：
一方面，个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀——法律给个人的防卫行为穿上国家意志的外衣，在这层华丽的外衣之下的防卫行为是正当的，受到保护，而没有得到法律认可的反击行为则成为社会的弃儿。因此，防卫权由个人的防卫本能，发展为整个社会意识所认可的权利；防卫行为由私人报复行为，发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。〔1〕（P47）
另一方面则表现为正当防卫的防卫对象的范围及防卫限度等方面的量的变化上。首先，正当防卫所针对的不法侵害的范围经历了从个人及他人的私人利益到社会利益的扩大。由于正当防卫行为来源于早期的自然复仇的个人行为，因此，奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。例如，上述汉穆拉比法典及古罗马十二铜表法的规定，并且雅典法也有这样的规定：妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。我国古代的著作中也有记载，如《周礼地官调人》中说：“凡杀人而义者，不同国，勿令雠（仇），雠（仇）之则死。”其中，“杀人而义者，即今日之所谓正当防卫及（紧）救护紧急危难之行为也。”封建社会的规定也呈现出这一特点。例如，《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。” 之后的北齐律、唐律、明清律等均有典范的规定。近代以来资本主义法律中一个明显的特点是突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，即明确肯定除了针对自身及与自身有密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。如被西方国家刑法奉为蓝本的1791年的法国刑法典中规定：“防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪。” 之后的英国和1845年沙俄的刑事立法也有类似的规定。 如果说这一阶段的法律规定中“他人”只限于自然人的生命权利，那么到垄断资本主义时期的法律中“他人”中则内含有自然人、法人、团体及国家或公共利益之意。如德国刑法典第32条第2款规定：“紧急防卫是为了避免对自己或者他人的现实的违法的攻击所必需的防御。” （“紧急防卫”多数学者译为“正当防卫”）俄罗斯联邦刑法典第37条中 “为了保护防卫人本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益” 的明文规定则从立法上给予了肯定。社会主义社会的法律充分体现国家的本质，旗帜鲜明的将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列。如1950年制定的《中华人民共和国刑法大纲》（草案）第9条规定：因防卫国家政权、国家财产，或自己、他人正当权利的现在不法侵害，……； 1979年制定的《中华人民共和国刑法》第17条规定：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任……；1997年的《中华人民共和国刑法》第21条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险……。
页:
[1]