1695478 发表于 2018-7-26 18:36:14

2018刑法的公众认同

  在当前中国,与犯罪有关联的两个现象需要我们重视:一是刑法规范越来越多,对犯罪的判定活动越来越精密化;二是刑法理论的系统化、体系化追求越来越强烈,对犯罪的解释活动越来越精巧化。其结果是刑法的实务与理论都日益脱离公众,似乎成为普通公众看不懂的东西。但问题是,实施犯罪的人是我们中的一员,对他的惩罚是否需要获得公众的认同?如何保持刑法与市民感觉或国民规范意识之间的一致性或张力,获得公众对刑法的认同感,使刑事司法活动不会成为一个脱离公众的"异物",这在目前是一个十分重要的问题,有进一步讨论的必要。
   
   
公众认同对刑法理论及制度的影响
   
对犯罪的认定,必须考虑一个社会的现实,考虑国民的规范意识或刑法认同感,以寻求结论的合理性。要求刑法的理论与实践充分考虑公众的认同感,就是要考虑哪些判决结论或理论解释是一般的国民可以接受的,符合一般国民的规范意识。从而肯定国民的经验、情理、感受的合理性,肯定生活利益的重要性。下面列举部分问题旨在说明,引进刑法的公众认同概念可以解决一些有争议的问题。
   
(一)不作为犯中的作为义务
   
不作为犯中作为义务的实质判断需要借助于一般国民的规范意识。不作为犯中的作为义务,通常的理解包括:(1)法律要求的义务;(2)职务、业务所要求的义务;(3)先行行为产生的义务;(4)法律行为(如合同行为)引起的义务等。这样的解释可能最为符合形式意义上的罪刑法定主义,但是,有的情况下用其处理案件会带来实质上的不合理,所以,在司法实践中出现了扩大解释作为义务的倾向。例如司法机关对丈夫发现妻子上吊自杀不予救助、恋爱中的男方见女友自杀不予理会的案件,法院都判故意杀人罪。但是,在这种情况下,作为义务的来源是什么,难以从形式的侧面进行解释。
   
从公众的刑法认同感来考虑,只要存在着与作为价值相同的不作为,就应该给予处理。不作为是以违反作为义务为前提的,但只有在事关特别重要的法益的时候,才命令国民履行一定的作为义务,因此只有在应当保护的法益重大、且具有发生法益侵害结果的高度盖然性时,才能设定不作为犯罪。
   
(二)被害者承诺的伤害
   
在违法论方面,刑法更应该考虑公众认同问题。例如,被害人承诺是不是阻却违法事由之一,是不是所有的承诺都有效,需要考虑一般人的认识。故意伤害罪侵害的法益是他人生理机能的健全。对基于被害人承诺伤害的行为在重伤的场合,应成立故意伤害罪;对造成轻伤的,如果行为严重违反公序良俗,也应认为成立故意伤害罪。如以骗取保险金为目的,行为人与被害人勾结,对被害人实施轻伤害的,构成伤害罪,因为其动机恶劣;又如赌博,一人承诺在赌输后对方可以砍掉其一个小手指,虽然砍掉小手指对一个人的生理机能不会造成太大的影响,但是由于赌博本身违反伦理,也属有罪。对类似案件的处理是一种综合平衡的结果,这是符合公众的刑法认同感的。
   
(三)紧急避险与期待可能性
   
1.在以他人生命换取自己生命的场合,按目前的主流观点是成立犯罪,因为避险超过限度,刑法上不允许类似行为,我认为这值得商榷。因为避险行为即使从伦理上考虑不妥当,也应当根据国民的规范意识,承认阻却个人责任,即由于欠缺期待可能性,使得行为人不具有非难可能性,从而使刑法获得公众认同感。
   
2.在其他可能适用期待可能性的场合,都必须考虑刑法的公众认同感。例如,对收取假币后为避免自己损失而使用的,应该从轻判处;在饥渴且濒临死亡时入室偷窃价值较大的食物,可以宣告无罪;犯人指使他人窝藏、包庇自己的,都不成立窝藏、包庇罪的共犯。
   
此外,刑法上的因果关系、刑罚目的、对故意的认定、共犯等问题都要考虑公众认同。
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